Justicia restaurativa en Colombia: aplicaciones desde la academia / Ángela Tapias, coordinadora; colaboradores Néstor Ávila, Óscar Acevedo, Jazmín Guerrero, Carolina Gutiérrez, Ernesto Méndez, Yohana Méndez, Andrea Lobo, Raúl Oyuela, Clara Ramírez, Bogotá: Universidad Santo Tomás, 2017.
224 páginas, ilustraciones, graficas, cuadros
Incluye referencias bibliográficas
ISBN 978-958-631-992-8
1. Justicia 2. Derecho 3. Justicia restaurativa 3. Derecho penal I. Tapias, Ángela coord. II. Ávila Ávila, Néstor III. Méndez, Ernesto IV. Méndez, Yohana V. Ramírez, Clara VI. Universidad Santo Tomás (Colombia).
CDD 345
CO-BoUST
© Ángela Cristina Tapias Saldaña, Néstor Ricardo Ávila Murillo, Osvaldo Ernesto Méndez Martán, Yohana Marcela Méndez González, Clara Isabel Ramírez Castro, Carolina Gutiérrez de Piñeres, Jazmín Andrea Guerrero Zapata, Andrea Catalina Lobo Romero, Óscar Fernando Acevedo Arango, Raúl Oyuela Vargas. Coordinadora: Ángela Cristina Tapias Saldaña
© Universidad Santo Tomás
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Impresión:
Hecho el depósito que establece la ley
ISBN: 978-958-631-992-8
e-ISBN: 978-958-631-993-5
Impreso por: Xpress Estudio Gráfico y Digital
Primera edición, 2017
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La justicia restaurativa es una estrategia sugerida por políticas nacionales y universales, propuesta por organismos internacionales como la Organización de Naciones Unidas ONU, figura en Colombia en leyes generales como la Ley de Infancia y adolescencia y el Código de Procedimiento Penal. De forma que es indiscutible su importancia, sin embargo parece ser que es poco conocida, enseñada, practicada y está más difundida en otras partes del mundo que en la nación colombiana.
Reconociendo las ventajas del modelo restaurativo y con el ánimo de estar a la vanguardia, esta temática fue incluida en la Maestría en Psicología Jurídica de la Universidad Santo Tomás de Bogotá, la cual es pionera y única en su género en el país, fue fundada en el 2008 con una malla curricular que hizo el esfuerzo de integrar en sus núcleos problematizantes de los procesos de enseñanza-aprendizaje, las más relevantes temáticas sociales; es decir, buscó articular academia y contexto social. En razón a esto incluyó focos problemáticos semestrales sobre la conducta criminal, las víctimas, el conflicto social y a la familia, temáticas de destacada actualidad en el contexto colombiano. Aunque la justicia restaurativa (JR en algunos apartados del texto) es un modelo aplicable a todos los focos problemáticos mencionados, el programa la ha ubicado en el tercer semestre el cual profundiza el tema de las víctimas, acorde con el movimiento victimológico internacional que ha promocionado prácticas restauradoras.
Este libro plasma el interés formativo e investigativo en torno a la justicia restaurativa y los mecanismos alternativos de solución de conflictos (MASC en adelante) en la Maestría en Psicología Jurídica de la Universidad Santo Tomás, ya que es un módulo académico en torno al cual este programa trabaja desde hace varios años, procesos de enseñanza, aprendizaje, investigación y prácticas. Particularmente hay motivación científica por trabajar dichos temas, que privilegian la humanización en el abordaje del conflicto, la participación de las personas y comunidades en la justicia, la difusión de su conocimiento y métodos de carácter interdisciplinario, además, fomentan la convivencia pacífica por lo cual puede recurrirse a ellos a modo de prevención o intervención.
En un tiempo relativamente reciente, en el 2004 con la sanción de la Ley 906, Nuevo Código Procesal Penal, se concedió un lugar preponderante a lo restaurativo. Adicionalmente la Ley de Infancia y Adolescencia 1098 de 2006 señaló: “la restauración” como principio del sistema de responsabilidad penal de adolescentes. A eso se suman las políticas sociales reconciliatorias en Colombia que han tomado fuerza en lo últimos años, el proceso de justicia transicional ejecutado con la Ley 975 de 2005 y el Proceso de Paz en la Habana Cuba entre el gobierno y las FARC. Los antecedentes mencionados motivaron y validaron la inclusión de este módulo formativo en la Maestría, coincidiendo en relevar los mecanismos alternativos como herramientas que favorezcan la transformación social para la convivencia.
La JR procede de diversos orígenes, de prácticas ancestrales y también del sentido común aplicado a espacios contemporáneos, empero al observarla a la luz de la justicia penal retributiva parece un contrasentido, ya que convoca a la víctima y al ofensor a encontrarse, a expresar sus sentimientos, explicar lo sucedido, a apoyarse en familia y comunidad, pero sobretodo pactar un plan de reparación para subsanar el daño causado. No obstante, sus principios y prácticas son más humanizados y reconstructivos, por todo esto ejercerla es apasionante e implica esfuerzos de sensibilización, responsabilización y creatividad, lo que la hace un espacio maravilloso de encuentro humano y de reflexión académica.
En razón a lo anterior, en Colombia muchos profesionales de ciencias jurídicas, sociales y humanas mencionan con propiedad la idea de justicia restaurativa, de hecho se ha convertido en una expresión cliché, una moda interdisciplinaria de la que todos hablan pero casi nadie la practica, por esto surgió el interés docente de motivar proyectos investigativos de JR que buscaran la aplicación de mecanismos restaurativos para reconocer fortalezas de su utilización, conceptualizar sus métodos, identificar obstáculos, probar teorías, etc. Como cada proyecto investigativo de Maestría se toma entre dos y tres años de trabajo, este libro compendia cinco investigaciones formativas y docentes realizadas entre 2010 y 2015. Ahora, el reto que enfrenta la academia es socializar estos productos, retroalimentar la realidad, permear las instituciones estatales, generar debates y ojalá recibir también una respuesta de lectores y oyentes para seguir enriqueciendo estos programas restaurativos.
Ángela Tapias, es la compiladora de los trabajos que componen los diferentes capítulos de este libro, los cuales fueron elaborados por los investigadores de la maestría, Néstor Ávila, Ernesto Méndez, Yohana Méndez y Clara Ramírez. El programa se congratula porque los trabajos de Méndez y Ávila obtuvieron reconocimiento de tesis meritorias, por la relevancia social de su objeto de indagación y la rigurosidad metodológica del proceso investigativo.
Se entrega este texto con la expectativa que el lector se enriquezca para analizar creativa y pacíficamente los problemas relacionados con la JR, pues los textos no solo serán útiles para reiterar teoría y experiencias foráneas, sino que permiten adquirir conocimiento con validez ecológica, en relación a experiencias restauradoras colombianas; ya sea por aciertos o limitaciones, situaciones que el académico revela abiertamente, ya que la ciencia no está parcializada y tan solo informa la verdad de los hallazgos sin compromisos institucionales o políticos.
Finalmente, cabe mencionar que la principal pretensión de la presente compilación es evidenciar que sí es posible desarrollar prácticas restaurativas y que estas pueden alcanzar importantes metas sociales.
ÁNGELA CRISTINA TAPIAS SALDAÑA1
Reza un adagio popular: “es mejor un mal arreglo que un buen pleito” y otro “es mejor una paz imperfecta que una buena guerra”. Esta sabiduría pública atañe a los profesionales, pero también a todos a los ciudadanos colombianos, atascados en congestión judicial civil y penal y en un conflicto interno por más de 60 años. ¿Qué se puede hacer para disminuir los conflictos violentos? No es posible contestar satisfactoriamente esta pregunta tan compleja, pero sí parcialmente, se puede aprender a resolver los problemas pacíficamente y de manera participativa.
Este capítulo presenta el panorama genérico de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, sus figuras, fortalezas, aplicaciones, normatividad colombiana relativa a cada una de sus métodos y técnicas de comunicación que se puedan aplicar. Inicialmente presenta la naturaleza y bondades de las alternativas de solución de conflictos avaladas por el sistema judicial, pues interesa presentar este campo como uno prolífico para la psicología jurídica, para el derecho y para la sociedad en general. Luego profundiza la información en torno a lo que es la justicia restaurativa, en razón a que es la figura de alternatividad más reciente y menos implementada en el país, situación que también motivó su inclusión en la malla curricular de la Maestría de Psicología Jurídica de la Universidad Santo Tomás de Bogotá y la generación de investigaciones aplicadas que son los capítulos subsiguientes de este libro, ya que es la expectativa que sea un conocimiento que oriente implementaciones a nivel nacional.
Cuando un ciudadano acude al sistema judicial, reconoce que tiene un conflicto, pero sobre todo la incapacidad de resolverlo por sí mismo, por lo cual acude a la autoridad formal para que ella sea la que dirima el asunto, no obstante, esto no garantiza que se resuelva adecuadamente el problema, ya que existen datos contundentes en torno a la dilación de los procesos judiciales. Coronado (2009) citando al Banco Mundial, evidencia que Colombia ocupa el puesto 147 entre 178 naciones en las que hay más represamientos en trámites jurídicos, los juzgados se demoran en promedio 1.346 días para resolver una demanda, lo que equivale tres años y medio de espera. Pese a esta situación, los colombianos no tienen la cultura de dirigirse a los jueces de paz o de hacer conciliaciones, se acercan con más frecuencia al Juez de justicia ordinaria.
Estos datos permiten inferir que la justicia tradicional es una forma de resolver los conflictos, empero no es la mejor y en la línea de favorecer la convivencia y el restablecimiento de las relaciones sociales, valdría la pena explorar mecanismos que le devuelvan poder de resolución a las partes, al tiempo que acompañen en el aprendizaje de los mecanismos alternativos.
El conflicto es un fenómeno social tan frecuente que resulta connatural a la especie humana, en cambio de pensar en eliminarlo, lo fundamental es aprender a manejarlo, es decir, como realidad inevitable implica retos para su canalización.
Mucho se menciona que la crisis, antes que un problema puede ser concebida como una oportunidad, una encrucijada que puede fomentar la madurez, la fortaleza, el desarrollo de nuevas habilidades comunicativas y de novedosas estrategias de afrontamiento de problemas.
Dentro de la sofisticación del manejo del conflicto se han generado estructuras jurídico sociales para su resolución y se puede mencionar básicamente dos líneas de manejo: (a) litigio judicial y (b) jurisdicción voluntaria.
La primera, centrada en la justicia ordinaria, consiste en confiar que la autoridad dirima la cuestión e imponga una decisión, la cual debe acatarse por fuerza de ley. Verbigracia cuando se lleva a una corte de familia el proceso por la custodia de los hijos tras el divorcio de los progenitores, quienes no han logrado dirimir sus derechos equitativamente y el juez decide por ellos e impone el cumplimiento de su sentencia. Sin embargo, estas estructuras pueden disolverse porque los profesionales receptores del asunto, más que ser expertos en dilemas relacionales, son juristas investidos de autoridad y sus intervenciones pueden resultar muy técnicas, burocráticas, prolongadas por congestión de demandas, etc, de forma que implican más la delegación del problema a un tercero y no necesariamente una respuesta satisfactoria o eficaz.
A este escenario se agrega que las partes pueden sabotear el fallo de la corte, pues si no se encuentran satisfechas probablemente sigan expresando su conflicto a través del incumplimiento de lo ordenado. Como resultado de esto puede haber replicación del conflicto, circularidad de solicitudes judiciales, desbordamiento del sistema de administración de justicia, menor eficacia y mayor impunidad. Por el reconocimiento de estas situaciones el litigio generalmente ha previsto como requisito preprocesal una audiencia de conciliación, en la cual se intente resolver oportuna y conjuntamente con las partes el debate.
La segunda estructura de jurisdicción voluntaria, ofrece un acompañamiento a las partes en la resolución del conflicto, es decir, provee un tercero que facilita la negociación, pero intenta devolver el poder de decisión a las partes. Se convierte en una vía más expedita, aunque también entraña un mecanismo avalado legalmente. Dentro de las figuras previstas para esto se encuentran en Colombia mecanismos alternativos autónomos como la conciliación, mediación, la amigable composición, la justicia restaurativa y otros heterónomos, empero también alternos, como el arbitraje y los jueces de paz, más parecidos a la justicia tradicional porque invisten de autoridad a terceros que son quienes finalmente deciden basados en aspectos técnicos, en derecho o en equidad.
Estos mecanismos alternos a la justicia tradicional son reconocidos porque cuentan con mayor voluntariedad de las partes tanto en la decisión como en la ejecución, llegan a acuerdos menos gravosos para las partes, lo que desemboca en mayor satisfacción, al tiempo que resultan más económicos y rápidos. Estos no requieren de intimidación legal o del uso de la fuerza pública.
Las herramientas alternas de solución de conflictos son pedagógicas porque protegen los derechos de todas las partes, generan nuevas formas de relación, fomentan la responsabilidad y el poder de los enfrentados, se centran en el problema presente y su prospectiva a futuro. Sin embargo, hay que prevenir que no se confunda las formas de mediación con psicoterapia, es decir, no se centra en la sanación de las personas, ni se remonta al pasado para comprender el conflicto, ni implica demasiadas sesiones de intervención, ni se ubica en la psique individual, no aborda psicopatologías, etc.
La ley siempre ha considerado la inclusión de los mecanismos alternativos, de hecho en Colombia la Constitución Política faculta a los mediadores de estos procesos como administradores de justicia acorde con el segundo párrafo del artículo 116 “…Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.
Hay varias formas de apreciar las ventajas de estas modalidades, por ejemplo, la Ley 23 de 1991 modificada por la ley 446 de 1998 considera esta vía principalmente como un mecanismo para descongestionar los despachos judiciales y otras disposiciones sobre eficiencia y acceso a la justicia. No obstante, estos mecanismos son mucho más que una forma de descongestión, ya que implican una alternativa pacífica, más humanizada y menos costosa a nivel material e inmaterial.
Otra de las principales columnas normativas que sustentan estos mecanismos está en la ley 640 de 2001 por la cual se modifican normas relativas a la conciliación, la cual cubre en el art. 19: “Se podrán conciliar todas las materias que sean susceptibles de transacción desistimiento y conciliación, ante los conciliadores de centros de conciliación, ante los servidores públicos facultados para conciliar a los que se refiere la presente ley y ante los notarios”.
Dentro de las figuras alternativas se encuentran el arbitraje, los jueces de paz, los conciliadores en equidad y la justicia restaurativa, todas ellas se explican seguidamente.
Es un mecanismo heterocompositivo, en el cual las partes otorgan la facultad a un tercero especializado en el asunto concreto, el árbitro, para que emita un fallo denominado laudo arbitral, que establecerá con los mismos efectos de una sentencia judicial, los alcances de la solución dada a la controversia presentada (Ministerio de Justicia, 2015).
Hernández (2011) cita a la sentencia C-098 de 2001 de la Corte Constitucional para definir el arbitramento como un mecanismo alternativo de resolución de conflictos, que ha de entenderse como la derogación que hacen las partes involucradas en un conflicto o precaviendo su existencia, de la jurisdicción en cabeza del Estado y en favor de un particular (árbitro), quien queda investido de la facultad temporal de resolver con carácter definitivo y obligatorio, a través de una decisión denominada laudo arbitral, las diferencias que se susciten entre ellos. Los laudos arbitrales hacen tránsito a cosa juzgada y prestan mérito ejecutivo (Márquez, 2012).
Con frecuencia en grandes contratos, se incluye una cláusula para recurrir a la figura del arbitraje si se dieran controversias entre las partes, esto en razón a que es un mecanismo más expedito que la justicia tradicional y puede brindar garantías similares. Este mecanismo tiene la particularidad de la fijación de honorarios y gastos para los árbitros, basándose en la cuantía de las pretensiones. Aunque los centros de arbitraje deben promover jornadas de arbitraje social para la prestación gratuita de sus servicios.
Esta figura tiene antecedentes en el Decreto 1818 de 1998 artículo 115, sin embargo la norma vigente más relevante es la Ley 1653 de 2012, Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional. Acorde con esta norma la decisión arbitral o laudo puede hacerse en derecho, en equidad o técnico; el arbitraje se rige por principios como imparcialidad, idoneidad, celeridad, igualdad, oralidad, publicidad y contradicción. El arbitraje puede ser institucional, si es administrado por un centro de arbitraje o ad hoc, si es conducido directamente por los árbitros.
Dos empresas multinacionales se han asociado para la explotación de un pozo petrolero, una de ellas se encarga de la excavación y la otra de la extracción; sin embargo, entran en una gran controversia porque la excavación se tardó mucho más tiempo del que se había proyectado y esto afectó la labor de extracción, los costos del proyecto, en general el cumplimiento de tiempos contractuales, lo que conllevó a perder el contrato y entrar en pérdidas.
Dentro del contrato inicial habían incluido una cláusula que indicaba que de haber controversia lo resolverían ante un tribunal de arbitramento y por eso llevan el caso ante un árbitro de cámara de comercio, quien a su vez es experto en obras civiles. Allí las partes equitativamente aportan los costos económicos del proceso. Él árbitro es quien dirime el asunto, intentando inicialmente que las partes asuman solidariamente las pérdidas, sin embargo, no se logra el consenso, y al analizar las pruebas nota que incurre en mayor responsabilidad la compañía extractora porque no realizó exhaustivamente el estudio de los suelos, por lo cual decide finalmente que la organización extractora asuma el 80% de las pérdidas.
Esta decisión arbitral es cosa juzgada, de forma que resuelve y abrevia situaciones más onerosas si se derivan al sistema judicial tradicional.
Los Jueces de Paz son líderes de la comunidad y mediadores de los conflictos derivados al interior de la misma y/o producidos por factores externos que puedan afectar los intereses de ésta (Ministerio de Justicia, 2015).
Corresponde a una figura arraigada en la Constitución Política artículo 247 que crea los Jueces de Paz, para que resuelvan en equidad conflictos individuales y comunitarios y en la Ley 497 del 10 de febrero de 1999, “por la cual se crean los jueces de paz y se reglamenta su organización y funcionamiento”, la cual incluye facultar al Consejo Nacional Electoral, para reglamentar la votación de los Jueces de Paz, los cuales pueden ser ciudadanos corrientes mayores de edad, que cumplan como requisito básico el haber residido un año en la comunidad donde se postulen y no estén inhabilitados por haber sido condenados, declarados interdictos, ni se hallen bajo medida de aseguramiento, enfermedad grave física o mental, ni acusación por delito contra la administración pública, ni hayan realizado actividad política o alzada en armas. El cargo de Juez de Paz, dada la gratuidad del servicio, es compatible con el oficio de servidor público e incompatible con las actividades de proselitismos político o armado (Márquez, 2012).
Su difusión está regulada por el Decreto 413 de 2002 “Por el cual se crea la comisión intersectorial de políticas, divulgación y capacitación comunitaria sobre justicia de paz”. Es una herramienta pedagógica que deben difundir el Ministerio de Justicia y los alcaldes, a través de canales de comunicación comunitarios y en donde éstos no existan por los medios más idóneos.
Este es un conflicto originado en el barrio, en el cual los vecinos han entrado en disputa porque una familia que se mudó recientemente es “demasiado alegre” y organizan fiestas con frecuencia y otros días colocan música a alto volumen, lo cual incomoda a varios residentes tradicionales quienes han expresado agresivamente sus quejas y no han logrado ningún cambio.
Los vecinos acuden al despacho a un Juez de paz, que es un señor pensionado que vive en la comunidad y que opera de forma gratuita. El Juez de paz, aunque no es profesional, con sus años de sabiduría y tras escuchar a las partes, identifica que hay varias personas afectadas con la situación, los enfermos, los ancianos y los que tienen niños pequeños, entre otros. Pero también nota que ha habido conducta intolerante y grosera por parte de la comunidad, entonces con sus habilidades, lleva a los vecinos afectados a expresar sus dificultades y a “la familia alegre” a compartir los malos tratos recibidos por la comunidad. Finalmente pide a cada parte que identifique en qué se ha equivocado personalmente y luego de lograr el reconocimiento de los propios errores, los invita a proponer soluciones. La familia alegre propone realizar menos fiestas y de hacerlas, iniciar en horarios diurnos, los vecinos proponen dirigirse educadamente hacia la familia y unirse de vez en cuando para hacer fiestas comunales.
“La conciliación, es un acuerdo en el que las partes interesadas, con la intervención, autorización y presencia de un funcionario conciliador, quien es una persona investida de potestad pública, toman una decisión definitiva en torno a una disputa por sus intereses”.
Es un proceso en el cual las partes son asistidas por una persona neutral que les ayuda a encontrar una solución socio-jurídica consensuada que satisfaga las necesidades y sea homologada por la justicia. Así mismo el conciliador buscará la reconciliación con la víctima (ICBF, 2012).
La conciliación podrá ser judicial si se realiza dentro de un proceso judicial, o extrajudicial, si se realiza antes o por fuera de un proceso judicial. (Ley 640 2001 articulo 3)
Adicionalmente puede realizarse basada en derecho o en equidad. Para actuar como conciliador en derecho se necesita ser abogado en ejercicio, acreditar la aprobación de la capacitación en MASC avalada por el Ministerio de Justicia y del Derecho -MJD- (Ministerio de Justicia y del Interior) y estar inscrito en un centro de conciliación” Esto implica el énfasis del abordaje y la resolución estará centrado en principios y normatividad legal.
Complementariamente la justicia basada en la equidad, se basa en referentes culturales y actúa en aquellos asuntos que no se oponen al Estado Social de Derecho; sus principales operadores son Jueces de paz, conciliadores en equidad y mediadores cuyos acuerdos son en equidad. Acorde con Ministerio de Justicia (2015) es:
El Conciliador en Equidad es una persona con reconocimiento comunitario y de un alto compromiso social, que administra justicia de manera gratuita, motivando a que las personas involucradas en un conflicto construyan por sí mismas a través de un mutuo acuerdo, la solución al mismo. Esa solución quedará consignada en un documento denominado Acta de Conciliación en Equidad, la cual tendrá los mismos efectos que una Sentencia Judicial (Tránsito a Cosa Juzgada y Mérito Ejecutivo). Se cuenta con 7.549 Conciliadores en Equidad, ubicados en 29 Departamentos y 214 Municipios del territorio nacional (p.16).
Para ilustrar la conciliación en derecho se presenta la siguiente situación, que se espera favorezca la integración de teoría y realidad.
Es el caso de una pareja que convivió durante siete años y de cuya unión nació una hija que actualmente tiene seis años, lamentablemente se separaron hace doce meses por incompatibilidad de caracteres, pero ambos coinciden en el enorme amor hacia su hija.
La madre asumió la custodia de la niña y el padre una cuota de alimentos equivalente a un salario mínimo, pero los últimos tres meses ha aportado un valor menor porque dice: “no alcanzo, los negocios no van bien”. La madre acude al consultorio jurídico y centro de conciliación de la Universidad Santo Tomás, pidiendo que la asesoren y ayuden porque afirma: “no alcanzo a cubrir todos los gastos de la niña, ya que ahora ha empezado el colegio y son muchos gastos, por cursos adicionales de natación, patinaje y danza”. Ahora no solo necesita que el padre cumpla la cuota, sino que la aumente.
El estudiante de derecho que le corresponde atenderlos y está cursando su judicatura, procede a hacer el inventario de gastos y nota que son realidad las dificultades de padre y madre, pero logra motivar al padre a mantener y pagar la misma cuota y a la madre a reducir los gastos para dejarlos en el mismo nivel. Los anima a no mantener la disputa y evitarse un proceso de alimentos ante un juzgado de familia porque eso implicaría gastos en abogados, tiempos, etc.
Hay formas de suspender, abreviar o extinguir el proceso penal, a través del uso de figuras jurídico penales que se basan en la cooperación del procesado, sería deseable que todas ellas se promuevan entre los ofensores, las víctimas y los profesionales como forma de economía conductual y sobre todo para resumir y efectivizar la solución del problema. Dentro de estos mecanismos de salida del proceso están el principio de oportunidad, la suspensión del procedimiento a prueba y los preacuerdos y negociaciones.
Presentado en el artículo 323 del código de procedimiento penal, como facultad de la Fiscalía para suspender, renunciar o prescindir de la iniciación de la acción penal en la investigación o en el juicio, hasta antes de la audiencia de juzgamiento. Allí, en el artículo 328 se enfatiza que el Fiscal deberá tener en cuenta los intereses de las víctimas. Para estos efectos deberá oír a las que se hayan hecho presentes en la actuación.
Las causales para aplicar el principio de oportunidad son 17 y están contenidas en el artículo 324, dentro de ellos: cuando el máximo de pena señalado en la ley no exceda de seis (6) años, el procesado sea entregado en extradición o Cortes Internacionales, colabore con la justicia incluso actuando como testigo de cargo, el imputado haya sufrido daño físico o moral grave que haga desproporcionada la sanción, riesgo o amenaza a la seguridad estatal, pertinencia de la sanción disciplinaria, coste más la persecución penal, ante imputación culposa, reproche de culpa tan secundario que la pena sea innecesaria, afecten mínimamente bienes colectivos, problemas sociales que se solucionen alternativamente.
Aunque es una figura muy valiosa, dice Ospina (2013) porque racionaliza el poder punitivo, protege y repara a la víctima, favorece la integración de los imputados, evita antecedente condenatorios y viabiliza penas cortas privativas de libertad, la utilización de este instrumento procesal sigue siendo ínfima, aunque se proyectaba como figura muy útil en crímenes de menor gravedad y en delincuencia organizada.
Lo dicho se complementa con la siguiente versión de un Defensor de familia: “no estamos tomando el principio de oportunidad como justicia restaurativa, sino lo estamos tomando porque dentro del marco que podemos terminar un proceso porque la víctima no volvió a venir al proceso penal” (MinJusticia, 2013 p.109).
Sucede un accidente entre un automóvil y una motocicleta porque ambos estaban distraídos, la víctima de la motocicleta presenta lesiones personales con incapacidad de 4 días y algunos daños menores a la moto, el conductor del automóvil aunque alcanzó a chocar con la moto, maniobró y se estrelló contra un poste dejando su automóvil como pérdida total. Se inicia la persecución penal contra el conductor del carro porque hay víctima lesionada, el conductor se disculpa entrañablemente con la víctima por su desatención y es tal su arrepentimiento que la víctima reconoce que también tuvo la culpa y que el otro perdió más.
Convocados por el Fiscal del caso, se ponen de acuerdo entre ellos y el señor del automóvil decide cooperar con los gastos médicos del motociclista, ambos aceptan cubrir los gastos materiales propios y el Fiscal propone el principio de oportunidad ante un juez de control de garantías y este decide avalar en modalidad de renuncia y extingue la acción penal.
Aparece en el artículo 325, la solicitud del imputado para suspender la persecución penal porque propone un plan de reparación integral del daño y se expresen las condiciones que estaría dispuesto a cumplir, que puede ser reparación simbólica, en forma inmediata o a plazos, en el marco de la justicia restaurativa y someterse a una o varias reglas de conducta. Por la manera como aparece en el código parece una figura distinta al principio de oportunidad, sin embargo, implica realmente una de sus modalidades y es un mecanismo que beneficia a las partes, la víctima y la sociedad (Ospina, 2013).
Las condiciones que se deben cumplir durante el periodo de prueba, están explícitas en el artículo 326 y son: fijar un domicilio, cumplir con un tratamiento médico o psicológico, servicio a la comunidad, no portar armas de fuego, no conducir, reparar a las víctimas, manifestación pública de arrepentimiento, buena conducta, etc.
Con lo anterior es evidente que quien repara es la persona o entidad responsable del daño por acción o por omisión, es decir, puede ser el sancionado o el Estado. Esto se ha prestado a muchas confusiones porque como la palabra “reparación” se ha convertido en un cliché; con frecuencia, las personas que desarrollan acciones terapéuticas o algunas ONG dicen que “están reparando el daño” lo cual implicaría asumir que jurídicamente lo cometieron y realmente no se trata de esto. Reparar no es sinónimo de acción terapéutica, sanadora o solidaria, estos pueden ser efectos colaterales, pero realmente implica acciones del responsable para subsanar jurídicamente el daño causado a la víctima. Por tanto es un error lo que concibe la siguiente narración, ante la pregunta sobre quién restaura dice un Psicólogo: “mire lo que dice la Dra. De la Fiscalía “es que es Bienestar Familiar el que se encarga” (MinJusticia, 2013 p.129). Sin embargo, esta institución desarrolla actividades de protección o provee lo terapéutico, pero propiamente no es la responsable del daño y no le compete reparar, sino desarrollar políticas y acciones para que los ofensores sean los que reparen.
También hay confusiones al creer que restablecer los vínculos del victimario con su propia familia es acción de reparación, cuando realmente esto es reintegración social, pero no implica reparación porque la víctima no se beneficia y no implica tampoco un aval judicial a esa reunión familiar. A menos que el victimario haya cometido el delito o acción dañosa hacia su propia familia y se reencuentre con ellos y los repare a ellos con acciones directas, solo en ese caso en el que ellos se constituyen como víctimas, el reencuentro familiar si sería acción reparatoria.
Un joven universitario de 22 años tras la terminación de la relación afectiva por parte de su exnovia, ha decidido refugiarse en el alcohol y lleva 2 meses muy afectado, con el agravante que nadie sabe de su situación. Al no tener fuente económica decide hurtar el bolso a una señora, sin embargo, como es inexperto es capturado en flagrancia y al ser detenido empieza a llorar amargamente, diciendo que no solo lo encierren, sino que lo maten, que lo mejor sería morir, pues la vida no tiene sentido, dice que no vale nada y no merece vivir.
Las autoridades del caso cuentan a la señora lo sucedido y ella se sensibiliza pensando que la juventud de ahora está perdida, que podría ser un hijo suyo, como finalmente ella está bien y le devolvieron todas sus pertenencias, le pide a las autoridades que lo ayuden, que lo lleven a tratamiento para el alcoholismo y la depresión, pero eso sí que no lo suelten porque él podría no aprender.
El Fiscal fija las condiciones de tratamiento y solicita sea avalado por el juez de control de garantías para suspender temporalmente la acción penal. El joven a manera de cumplimiento del procedimiento a prueba acude al tratamiento psicológico por el trastorno de consumo de alcohol y el duelo complicado que no había superado, tras meses de tratamiento mejora notablemente e informa ha recobrado el sentido de vida. Las autoridades al revisar el cumplimiento, encuentran una conducta satisfactoria, por lo cual ahora el Fiscal puede iniciar el trámite para extinguir definitivamente la acción penal ante el mismo juez de garantías.
Aparecen en los artículos 348 a 352, son los que se realizan entre la Fiscalía y la defensa con el fin de humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia, propiciar la reparación integral de los perjuicios y lograr la participación del procesado en la definición de su caso. Implican la aceptación total o parcial de cargos, obteniendo a cambio rebaja de penas, eliminación de alguna causal de agravación o incluso tratamiento deferente en la tipificación.
Este es uno de los mecanismos más utilizados por el sistema colombiano, ya que se considera que reduce costos judiciales, evita la estigmatización del proceso tradicional y puede favorecer la resocialización del imputado que se responsabiliza.
Lamentablemente también es una figura que implica mínimo esfuerzo por parte de los abogados que asesoren el caso, muchos defensores de oficio recurren a ella para ahorrar esfuerzos en teorías de caso, investigación criminal y argumentos de litigo. La poca profundidad en la asesoría de estos casos se observa en la siguiente narración de un adolescente procesado por el sistema penal: “ya en la audiencia…solo el Juez nos hizo preguntas…y la Fiscal nos dijo: “acepten cargos o si no se alarga el proceso” (MinJusticia, 2013 p.139).
Es el caso de una mujer joven y bonita que portaba un revolver ilegalmente, pues sus amigos de grupo de delincuencia organizada le pagaban muy bien por esto, ya que por su aspecto le resultaría fácil evadirse de las autoridades, sin embargo fue capturada en un puesto de control de policía. Como no cuenta con abogado de confianza, se le asigna uno de oficio, el cual le aconseja allanarse a los cargos, ya que como no tiene antecedentes, ni el arma estaba reseñada, la situación no es grave y puede pedir detención domiciliaria porque es madre cabeza de familia. La aceptación de los cargos, le abrevia la sanción hasta en 1/3 %.
Como se puede apreciar, corresponde a los profesionales conocer estas salidas alternas al proceso y asesorar a las partes para invocarlas, de forma que se realice un empalme pertinente entre los conflictos psicológicos y los jurídicos hasta encontrar respuestas más humanizadas y menos estereotipadas. Obviamente esto implica una perspectiva más amplia de parte de los profesionales y sobre todo un perfil caracterizado por actitudes proclives hacia la resolución pacífica.
Denominamos mediador al facilitador de la comunicación, al tercero imparcial que favorece los procesos para arribar a los acuerdos, independiente de que su designación formal sea como árbitro, juez de paz, conciliador, facilitador, moderador, etc. Es la persona que acompaña a las partes, está investido de una cierta autoridad jurídica y moral.