TEMAS ACTUALES EN DERECHO PROCESAL Y ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

ESTUDIOS CRÍTICOS Y COMENTARIOS AL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO

Mónica Patricia Vásquez Alfaro
(Editora)

María del Socorro Rueda Fonseca
Mónica Patricia Vásquez Alfaro
María de Jesús Illera Santos
Paul González Segrera
Ana Giacomette Ferrer
Rafael E. Fierro Méndez
Luz Myriam Reyes Casas
Carolina Blanco Medina
César Augusto Alvear Jiménez

http://www.uninorte.edu.co/ Km 5, ví­a a Puerto Colombia A.A. 1569, Barranquilla (Colombia)	http://www.grupoeditorialibanez.com/ Carrera 69 Bis n.º 36-20 sur Bogotá, D. C. (Colombia)

© 2014, Editorial Universidad del Norte

© 2014, Grupo Editorial Ibañez

2014, Mónica Patricia Vásquez Alfaro, María del Socorro Rueda, María de Jesús Illera Santos, Paul González Segrera, Ana Giacomette Ferrer, Rafael Fierro Méndez, Luz Myriam Reyes Casas, Carolina Blanco Medina, César Augusto Alvear Jiménez.

Coordinación editorial
Zoila Sotomayor O.

Diseño y diagramación
Álvaro Carrillo Barraza

Diseño de portada
Munir Kharfan de los Reyes

Corrección de textos
María Guerrero

Hecho en Colombia

Made in Colombia

Versión ePub
Epígrafe Ltda.
http://www.epigrafe.com

1

LA RAÍZ DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO UNA MOVIDA CONCÉNTRICA

María del Socorro Rueda Fonseca”[*]

INTRODUCCIÓN

Este capítulo surge de la necesidad de exponer el criterio reduccionista y concéntrico con el que se promovió el proyecto de Código General del Proceso —en adelante CGP—. El derecho procesal civil ha alcanzado una cierta estabilidad teórica, debido a la proyección que se le ha dado a la Teoría General del Proceso proveniente de Alemania e Italia y que ha predominado en Colombia. Puede observarse con detenimiento que los códigos procesales civiles, en sus índices, guardan una cierta simetría con los libros generales y especiales con los que se enseña derecho procesal y, por supuesto, en la realidad social se proyectan como metas de desarrollo del catálogo legal. De allí, el criterio referido. Esto, de cierta manera, se ha proyectado en la práctica y en la forma de asumir los retos propios investigativos de la disciplina, especialmente para la concreción de un código procesal civil. Se observa una zona de confort en la elaboración de las leyes que vienen a dar respuesta a las necesidades sociales frente a la justicia civil. La exposición reducida y centralizada en ciertos temas, con bajos niveles de discusión empírica, hace repensar los modelos metodológicos utilizados para el diseño de las leyes procesales. Se teme que la investigación social para ciertos sectores no goza de ese prestigio necesario e imprescindible para introducirse en el sector de la justicia. No obstante, los centros de investigación nacional e internacional han venido repoblando esos faltantes de análisis empíricos contribuyendo a llenar ese vacío y distanciamiento entre la teoría y la práctica. Algunas particulares investigaciones no siempre tienen suficiente difusión o se hacen públicas una vez culminadas, lo cual deja fuera de foco el esfuerzo del trabajo analítico.

Llevando estos argumentos a la reforma en análisis, no es evidente en el material recopilado y analizado que sirvió de antecedente a la construcción del CGP, qué resultados y estrategias de la investigación social fueron de interés en la consolidación de tal proyecto. Se denota en el CGP un trabajo panorámico, una especie de recolección de experiencia con un método anecdotario. Esto podría llevar a falsas pistas de información que orientarían a sesgos conceptuales[2]. Por el contrario, realizar actividades multidisciplinarias tendientes a explorar otras fuentes explicativas o a revisar y estudiar los problemas de la justicia civil, permite ampliar la gama de soluciones y promete una línea positiva que proyectará mejores resultados. Por ejemplo, para el caso de acceso a la justicia, en términos de diferencias de clases sociales, resultaría evidente tener en cuenta los casos de asesoramiento, propensión a litigar y el contacto con los jueces o tribunales[3]. Esto daría un vuelco a lo que entendemos por acceso a la justicia.

Conformar grupos de investigación multidisciplinares apoya y armoniza la ciencia social que es diversa[4]. Las preocupaciones de los diferentes investigadores son disímiles. Hay quienes se ocupan de estudiar y analizar datos de los censos de ciudades, dados por los estamentos públicos o privados. Otros, confluyen en resaltar el análisis de los resultados de las cifras de congestión judicial con el fin de plantear salidas a esa morosidad. Algunos, más específicos, analizan la deficiencia de la oralidad en el sistema penal. También están quienes exploran empoderar a los pobres por medio de la desconcentración de la competencia judicial en las ciudades y más exactamente en los barrios periféricos[5]. Hay algunos que se dedican a consolidar las tasas de homicidios, el número de divorcios o revisan las causas del acceso limitado a la vivienda, así como las causas que llevan a un elevado número de procesos hipotecarios. También estudian el crecimiento de la pobreza nacional que es útil para proponer soluciones de acceso para estos sujetos. Asimismo, hay agencias internacionales que han dedicado sus esfuerzos por conocer a fondo los problemas de estructura, congestión judicial y desistimiento tácito de los jueces civiles municipales. Esto conforma una unidad diversa que representa la vida social y sus numerosas complejidades. Proveerse de tal información permitiría construir una relación y puentes entre teoría y las pruebas empíricas[6].

No obstante, estos propósitos de asumir a futuro nuevos retos investigativos dejan claro que hay una diferencia puntual entre los trabajos que se afrontan con la construcción de leyes procesales basadas en la acumulación de experiencia monodisciplinar, y en el conocimiento individual de la vida judicial desde la baranda de un despacho judicial, de aquellos trabajos que son esfuerzo y suma de la acumulación de experiencias multidisciplinares y que proyectan explicaciones desde muchas variables y técnicas analíticas que entran en juego. Todos estos esfuerzos suman, ninguno debe deshacerse, todos deben equilibrarse. Es concluyente que la participación que propende por evidenciar soluciones a los problemas de la justicia procesal civil tiene diferentes formas de expresarse. La más polémica es aquella que proviene de expansiones de la experiencia individual o de grupos predominantes en las últimas décadas. Estos modelos individualizados ejercen una cierta influencia normativa, esto es, “la clase en el papel”[7].

Por estas razones, ha de señalarse que la consolidación de una forma especial de investigación social para el ámbito del derecho procesal civil está por construirse. Aunque, se observa, existen caracterizaciones y resultados de grupos consolidados de investigación que no son los más influyentes en la toma de una decisión definitiva. Por ejemplo, algunos de los variados problemas identificados que proyectan necesidades jurídicas insatisfechas que están pendientes de respuesta se relacionan con el abundante número de procesos en la Jurisdicción de Familia, centrados en la regulación de alimentos para los niños, niñas y adolescentes[8]. En gran parte, las metas normativas pensadas son material estructural que responde más a su propio trámite que a la búsqueda de respuestas tempranas a corto, mediano y a largo plazo para la crítica situación de efectividad de las medidas cautelares, la comprobación económica del alimentante, el seguimiento de las sentencias y acuerdos de conciliación fracasados[9]. También, si se hubiese identificado que los procesos de pequeñas causas (small claims courts) son una herramienta que acerca a un mayor grupo de individuos para resolver sus conflictos, no se pensó que constituyen una barrera incluirlos dentro de la justicia ordinaria. En el Salvador, por ejemplo, se concluyó que estas disposiciones deben estar fuera del sistema ordinario de justicia[10]. Como se incluyeron en el CGP llevan a un fracaso, pues estas formas de acceso se combinarán con los problemas y costos que lleva la justicia ordinaria. Al incluir mayor competencia para los jueces inferiores se afecta la congestión y el atraso judicial. Precisamente esta modalidad quiere evitar costos en el derecho de litigación, pago de aranceles, gastos y costos del proceso y, además, que se afecte con la mora procesal. Es más oportuno pensar en jueces de pequeñas causas apartada de la jurisdicción ordinaria, en una regulación propia y especial, para atender de manera oportuna todas las necesidades de quienes la frecuentan. La posibilidad de estos jueces frente a su competencia quedó destinada para atender los asuntos determinados en los numerales 1, 2 y 3 del Artículo 17 del CGP, es decir, para asuntos contenciosos de mínima cuantía, sobre responsabilidad médica y sucesiones de la misma cuantía y para la celebración de matrimonios. Esta es una reacción meramente normativa a una reclasificación de jueces que deben atender un sinnúmero de asuntos, previendo las sumas de las pretensiones en mínima, menor y mayor cuantía. Restó importancia a un tratamiento para los pequeños empresarios, con reglas preferentes frente a soluciones jurídicas de acceso y remedios a sus problemas para aquellas que fracasan en los primeros años de su consolidación por razones de estrategias del crédito y su planificación. No solo el tema de preferencia de las pequeñas causas es de exclusivo trámite del proceso verbal de mínima cuantía; es preciso acompañarse de un sistema de conciliación, mediación y arbitraje para estos asuntos. Incluso, podrían predicarse asuntos relacionados con la vivienda, con la copropiedad inmobiliaria, arrendamiento, ruidos molestos entre los vecinos, tenencia de mascotas y, en fin, problemas relacionados con la convivencia ciudadana. Pero todo este montaje debe obedecer a un Estado planificador o a una red de investigadores que cuantifique, cualifique y decida sobre esta modalidad de justicia. El establecimiento de las barreras de acceso en términos geográficos es determinante. Es relevante caracterizar la población que requiere de estos apoyos de acceso y revisar situaciones comparadas con países como Brasil, Estados Unidos y Canadá[11]. En todos los países su implementación difiere en la determinación de los sujetos beneficiados que pueden acceder a este canal y a la cuantía que se tiene prevista según el problema. En lo que coinciden las propuestas de las pequeñas causas es en la reducción de costos y en la migración del sistema ordinario de justicia por una asistencia eficiente y rápida.

Escapan tendencias económicas y tecnológicas convincentes de cómo responder a los conflictos contractuales, financieros o familiares, declinando o persuadiendo la barra de congestión judicial o atendiendo al acceso a la justicia. Son escasas, casi nulas, las proposiciones que equilibren la balanza estratégica procesal que permitan desvanecer el dominio estratégico de los usuarios frecuentes frente a los menos frecuentes en los procesos que actúan. No se destacan respuestas de cuáles y por qué razones los intervinientes del proceso generan mayor discusión y atraso de la agenda del proceso, como tampoco cuáles han sido las causas de desistimiento tácito que provienen del esquema lento del procedimiento civil y que, finalmente, pasan a construir un débito en la respuesta de la justicia. No se entiende —con explicaciones convincentes— ¿por qué hay abandono de las actuaciones judiciales? Históricamente, ¿cuál ha sido el comportamiento de las partes ante los recursos de apelación y casación? ¿Qué ventajas o desventajas tiene seguir manteniendo los efectos del recurso de apelación? Estos, como muchos otros acontecimientos y líneas históricas, permitirían explicar y ampliar las hipótesis de discusión en la elaboración de los códigos procesales[12].

La caja de herramientas con las que se construye un código procesal civil debe permitir “hablar acerca de la sociedad”[13] y de sus particularidades. Las propuestas normativas han llevado a ofrecer paquetes de soluciones legales a problemas legales. Hay que redirigir esa movida concentrada en la ley. Entre más propicie describir la realidad de la sociedad o se hable acerca de ella, se tendrá más claro qué mejorar y hacia dónde orientar las propuestas.

Ante el cúmulo de normas que compone el sistema normativo procesal civil que proviene después de 1970, no se encuentran explicaciones de cómo y por qué se han dado regularmente propuestas parecidas o similares sin acudir a otras metodologías de investigación. Hemos de demostrar que algunas de las respuestas dadas en la construcción del CGP, como ya se ha explicado, no son más que reelaboraciones teóricas expresadas de la experiencia individual y otras provienen de discursos centrados en mejorar la redacción del código procesal. Hay otro grupo de soluciones que proviene de la interacción de la Rama Judicial con el campo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) y de las olas de oralidad que han influenciado el panorama de las codificaciones en la última década. No obstante esas circunstancias, se examinarán —en los apartados que integran este capítulo— cuáles campos pueden fortificarse y frenarse a partir de los contrafuegos que provienen de los resultados y evidencias de la investigación aplicada que se han analizado. Esta actividad, en últimas, a futuro, se convertirá en las tareas y discusiones pendientes del sector justicia. También se pretende acercar la interpretación y explicación del CGP a las necesidades sociales y llevarlo a contener las discusiones propias de una democracia participativa e incluyente.

Vista la problemática metodológica frente a la elaboración del Código Procesal Civil nacional se entiende que la raíz del Código General del Proceso perpetúa una larga tradición procesal que se debe matizar poniendo contrafuegos que lleven a armonizar la normatividad con nuestra realidad de justicia, exponiendo cómo se dio la construcción del CGP y presentado evidencias de cómo desviarnos con los recientes instrumentos procesales de las posibles problemáticas que sobrevendrán.

PARTIENDO DE LOS IDEALES CONCRETOS

En el 2003 se empezó con la misión inicial de construir un código único procesal[14]. Este propósito se solidificó con el montaje ideológico que se dispuso, es decir, el mejoramiento de la realidad normativa procesal civil. Esta directriz consolidó un logro mesurado; no afloró el acompañamiento de un componente empírico, como se ha explicado. Dentro de esa proyección reduccionista y concéntrica que demanda el derecho procesal clásico quedaron por fuera áreas del conocimiento que pudieron incidir e infundir oxígeno renovador a las vertientes puramente procesales. Los contenidos y el comportamiento que se incorporan en las normas procesales pueden ir acompañados de otras relaciones que existen a partir de la experiencia social que emerge de las investigaciones empíricas que no son exclusivas del derecho procesal. En el ámbito nacional y latinoamericano hay investigaciones que han servido para identificar patrones y problemas generales de la justicia civil. Estas sirven para hacer predicciones, para reconocer fenómenos históricamente frecuentes en la justicia civil, otras de utilidad para dar voz a grupos que no lo han tenido, cuya negación acarraría los demás derechos[15].

Es característico de las reformas procesales centrarse en parámetros estáticos y teóricos de la lógica conceptual de la teoría general del proceso. Sobre ellas circulan las propuestas de los últimos treinta años en la legislación procesal civil colombiana; es decir, su desarrollo ha sido circular y siempre reinante en una sólida y cómoda postura de construcción normativa. Una manera de romper ese círculo es darle voz a quienes participan directamente como usuarios de la administración de justicia, o los llamados usuarios pocos frecuentes, que representan grupos sociales excluidos y marginados de la sociedad. Así se incentiva la búsqueda de soluciones para comprobar hipótesis o para consolidar una estrategia útil que beneficie e incorpore respuestas de la representación de la sociedad[16].

Antes de continuar con el planteamiento de la raíz del CGP, se expone a manera de ejemplo una situación que podría cambiar el imaginario de la corriente reduccionista para una futura reforma procesal, que obre como cortafuego de la única forma de tendencia del CGP[17]. Esto llevaría a replantear las preocupaciones legislativas, y podría reaparecer como canal diferenciador una fórmula que otorgue voz a grupos sociales para hacerles visibles. En el caso propuesto se toma el amparo de pobreza para recrear un escenario.

A continuación se explica cómo, históricamente, la nivelación de las partes en el proceso inicia en construcciones históricas de Liber iudiciorum que trataron de igualar a los ricos y los pobres en el proceso. La magnitud de los conceptos de pobre y de rico tiene consecuencias predominantes en el manejo normativo y refleja la ideología social que comenzó a preocupar a Anton Menger. En la conciencia procesal europea, se le ha llamado “pobre” a aquel sujeto que no puede satisfacer los gastos judiciales, por ello se implementan reglas para que estos puedan hacer valer sus derechos[18]. Por oposición, “ricos” son aquellos que pueden procurarse y satisfacer los gastos judiciales. Toda esta fórmula conceptual recayó en las nociones de “insuficiencia de riqueza”, “pobreza” y “beneficio de pobreza” que posteriormente vinieron a la América española bajo la modalidad de cabildos. Este grupo de sujetos designaba a un cierto número de funcionarios para que defendiera a los pobres y a los indios[19]. Así se empezaron a edificar las bases de los modelos de servicios judiciales, en tanto que en Europa se pretendió que la asistencia a los pobres, e incluso a los pudientes, se confiará a los colegios de abogados. Así se abre el camino al acceso a la justicia, pero en aquel momento el Estado no hacía nada para garantizarlo.

Para lograr la eficacia se comenzaron a construir dos patrones muy importantes para cubrir los modelos de servicios. Uno, que surgió de Inglaterra (1949) y otro, de Francia (1972) y de Alemania (1919-1923). Toda esta edificación legal comenzó a principios del siglo XX y se fortificó a mediados de los años setenta. Inicialmente en los países indicados se fortificó la corriente hacia una posición de socialismo legal, que fortaleció el sistema de los legal services (Inglaterra) y que en Francia se le llamó asistencia jurídica genérica (que cubría a pobres y a pudientes).

Los servicios de asistencia ingleses, que posteriormente se reformaron en 1974, se desviaron hacia strategic scheme. Así se dividieron los servicios en asistencia general y judicial o legal service (asistencia de caso por caso), de manera que la década de los setenta mejora el sistema de asistencia jurídica, por ejemplo, ordenando la retribución de abogados que prestaban tal servicio o, como en el caso francés, se reemplazó por un sistema de seguridad social que estaba a cargo del Estado. Al parecer, una falla considerable del sistema de asistencia caso por caso no resolvía el problema de pago de honorarios de los abogados que generalmente eran asignados a los asuntos sin retribución alguna y bajo el argumento de que su asignación era un reconocimiento honorífico a su estatus de abogado.

La discusión del amparo de pobreza en el CGP no debe estar ausente de esas circunstancias históricas provenientes de Europa o de Estados Unidos[20]. Ha de revisarse en la legislación bajo la corriente socialista que propulsó los cambios en Europa como referente comparado.

Nuestro Código de Procedimiento Civil —en adelante CPC— ha tenido dos reformas importantes: una, la de 1970, y otra, en 1989. También en el Artículo 4 de la Ley 270 de 1996. La preocupación del amparo de pobreza se cimienta sobre la base de que “(…) es una institución que tiene en cuenta la situación de las partes que no puedan sufragar los gastos derivados de un proceso judicial por incapacidad económica, en consonancia con el deber estatal de asegurar a los que no tienen recursos la defensa efectiva de sus derechos)”[21]. También se consolida en la posibilidad de nombrar apoderados de oficio forzosos cuyo pago o remuneración provendría de las agencias en derecho que el juez determine al finalizar el proceso. En términos generales, se exonera del pago de gastos del proceso cuando no pueda sufragarlos y en su caso nombra un abogado de oficio cuando esto se exige y dadas sus condiciones de insuficiencia de riqueza. Estas mismas circunstancias fueron mantenidas en el CGP, tan solo cambió un aspecto: el cargo de apoderado es de forzoso cumplimiento so pena de incurrir en una falta disciplinaria.

Cabe preguntarse si el CGP debe conservar esas mismas bases que permanecen desde los años setenta para dar continuidad al amparo de pobreza en una sociedad diferenciada y con índices de pobreza preocupantes, que en otro acápite se analizarán. También es cuestionable si con el amparo de pobreza realmente se está ofreciendo un camino hacia la búsqueda de igualdad formal o material entre las partes en la interacción del proceso, bajo qué costo social se sigue manteniendo un rancio amparo de pobreza que cobija a menos usuarios del sistema de justicia y que proyecta un servicio obligatorio para los abogados con incentivos en su retribución consagrada en el Artículo155 del CGP. En el fondo del amparo de pobreza no hay otra cosa que una barrera de acceso a la justicia que debe reactivarse hacia una fórmula que delimite sus obstáculos y no repetir sistemáticamente una normatividad. Hemos de preguntarnos si vale la pena ampliar dicho amparo a servicios pre y post procesales y no exclusivamente a la fase procesal del proceso, o si el Estado debe asumir los costos de los servicios de los abogados, por ejemplo, reconociendo más que honorarios y agencias en derecho prestaciones sociales por tal trabajo postulativo. La fórmula planteada por el CGP se mantiene en un proteccionismo al sujeto individual que requiere de un abogado que le represente. De ahí hacia adelante, no hay más que eso[22].

Es necesario que en Colombia se expida una norma particular que determine las reglas de asesoramiento y orientación previa, concomitante y posterior al proceso, la determinación de un grupo de usuarios de justicia vulnerables, la inserción gratuita de todas las notificaciones personales y emplazamientos que se requieran, exoneración de pago de curadores ad litem, exención de pagos de depósitos judiciales, asistencia pericial gratuita previa y concomitante con el proceso, obtención de copias del proceso (en general, gratuitas), reducción específica del 80 %, por ejemplo, para el costo de los actos de inscripción de sentencias judiciales y exclusión absoluta del pago del arancel judicial. Todas estas determinaciones reflejarían en la codificación procesal una imbricación de los derechos del debido proceso, reflejado en mejores prácticas en beneficio de los consumidores de la justicia[23].

Dada la connotación de los derechos en juego en el proceso civil, resulta de interés combinar en el CGP el sistema estratégico (strategic scheme) y el judicial (legal services —el procesal—). Hay que sopesar esta combinación y hacer esfuerzos para armonizarlos o, en el mejor de los casos, planificar su estrategia para beneficiar el acceso a la justicia de quienes proyectan derechos y problemas sociales más significativos, que cubran a una población más general de aquel litigio de corte caritativo o de sistema de ayuda de caso por caso o curanderismo jurídico[24].

Como este ejemplo hay otros en el CGP que podrían bloquear la perpetuación de posturas puramente normativas por otras más integrales.

Retomando la idea de la raíz del CGP, empieza a preocupar que la mayoría de técnicos, juristas y operadores de la justicia no ha comprendido que las relaciones se pueden conjugar con otras ciencias sociales. Se alejan de las corrientes de derecho y desarrollo o de corte progresista. En ocasiones, la complejidad de los fenómenos sociales no es comprendida en su extensión más significativa. En palabras de Carlos Morales de Setién Ravina, se puede afirmar que: “El derecho padece ese mal y la educación jurídica se convierte en el principal instrumento de transmisión de todas esas limitaciones”[25]. El derecho procesal civil está desconectado de la realidad y en él converge una tendencia que lo observa como una abstracción normativa o para regular exclusivamente la actividad judicial. Esto se observa en la fórmula incorporada en el Artículo 1º del CGP: “Artículo 1º. Objeto. Este código regula la actividad procesal en los asuntos civiles, comerciales, de familia y agrarios (…)”.

No es extraño que se escuche que la reforma procesal civil es una respuesta a los reclamos y las necesidades de nuestra justicia. Ese fue el frontis que se utilizó para el ingreso al cambio, pero la respuesta normativa no contiene la misma precisión. El sentido centralizado y de reescritura del CPC no acertó en todas las innovadoras posibilidades.

Por otra parte, la preocupación por elaborar el CGP provino del sector privado y de un grupo de juristas y técnicos que acompañó su idea. Esto implicó un criterio reduccionista en sí mismo, esto es, se desarrollaron hipótesis legales para acondicionar los supuestos legales. De hecho, las reformas han surgido, en gran parte, de tal sector. Esto las aleja de una rica discusión entre escuelas de derecho y de una sociedad activa que requiere respuestas con énfasis en el reconocimiento de los problemas sociales. Para desarrollar esta idea, observen la siguiente situación. Se ha mencionado que la reforma procesal civil (el proyecto de CGP) se catalogó como un acto político de inspiración[26]. Llamo la atención al predicado singular: “inspiración”. Esto exhorta que la reforma se construyó en los escritorios y computadores, bajo una pluma inspiradora alejada del estado del arte social y de sujetos excluidos del sistema judicial. El protagonista central fue la norma procesal en sí misma.

En resumen, cualquiera que fuese el enfoque y pretensión primaria de la reforma que culminó con la Ley 1564 del 2012, la inspiración se destacó por estar más cerca del desempeño y respuesta de lo normativo. Puede catalogarse tal gestión legislativa como una movida concéntrica que gira en su mismo eje. Esto es, la exaltación a la norma en sí misma y el privilegio de dar las soluciones por tal y único mecanismo. Los esfuerzos y críticas de mejoramiento de la justicia, como las corrientes de case manangement o las observaciones repetitivas e insuperadas del sector justicia latinoamericano, no fueron explorados en su complejidad[27]. Sin embargo, los dominios expresados pasan por avanzar en lo normativo para enfatizarlo y representarlo. Se enuncia como un gran acierto la lucha por exponer la existencia de las medidas cautelares innominadas[[28] o genéricas. Ellas representan la superación teórica que se reclamaba desde antaño en el ámbito puramente civil. Había una especie de oposición por tal criterio amplificador que se expresaba en una mal formulada taxatividad de las medidas cautelares que propagaron varios años algunos defensores de tal corriente.

Por otra parte, para construir las bases del CGP se evidencia la perpetua colonización enciclopedista (de linaje italiano) y el estudio del derecho procesal en la materialización de los títulos y capítulos del CGP,, que es similar al tratamiento del Código de Procedimiento Civil colombiano e italiano, de manera que los cambios que emergen se montan sobre las mismas estructuras. Esto se torna repetitivo y cíclico. Todos los esfuerzos concluyen en la misma idea clásica de presentación del derecho procesal tradicional. El dominio por mantener las reformas en esa vía cíclica ha sido una forma de mantener sus progresos. Cada vez el derecho procesal civil nacional se aleja de los centros de reproducción del conocimiento: facultades de derecho[29], de las regiones y de los estamentos gubernamentales[30]. Este derecho se materializa rindiendo culto al mejoramiento normativo de las mismas redes institucionales creadas. Toda esta movida concéntrica se expone a lo largo de 1970, hasta incluso el 2012, fecha conclusiva de la reforma analizada. Ha sido una tradición que se mantiene y que se aleja del usuario de la justicia menos favorecido. El derecho procesal nacional se ha introducido en una concha que no incorpora los estudios empíricos o los análisis económicos del derecho que se han expuesto y que se analizarán en los capítulos siguientes para esta área de la justicia. Es una exacerbada ilustración euro latina; es como si las inversiones en mejoramiento de la justicia que ha direccionado el Consejo Superior de la Judicatura o las agencias internacionales para el área civil hubiesen sido desconocidas por esta movida concéntrica que mantiene un statu quo, sin cambios prominentes. La consolidación del CGP no puede predicarse de un acto de brillantez o de inspiración; proviene de un eje repetitivo que se evidencia en el análisis histórico de la ideología que subyace en el derecho procesal colombiano[31].

EEl reclamo del mejoramiento del sector justicia se caracterizó por construir un Código Único del Proceso, que combinaría las materias civil, laboral y contencioso administrativo. El antecedente histórico, como ya se precisó, provino de preocupaciones del sector privado; todo el plan de cambios y ajustes del Código de Procedimiento Civil hacia uno general comenzó cuando se hizo público en julio de 2003, por la Fundación Luis Carlos Sarmiento Angulo, que citó a varios profesores[32], investigadores, donantes nacionales e internacionales, para anunciarles que el Instituto Colombiano de Derecho Procesal y la Corporación Excelencia de la Justicia[33] llevaría la responsabilidad de liderar la redacción de un Código General del Proceso o Código Único del Proceso, que incorporaría las materias civil, laboral y contencioso administrativo, bajo los lineamientos de la oralidad en un mismo texto[34]. Fruto de ese esfuerzo se entregó en un anteproyecto del Código General del Proceso en el 2005[35].

Lo importante para demostrar en este documento es que la obra que culminó con el título de Código General del Proceso resulta ser la consecuencia de un paquete legislativo centrado en mejorar la normativa del Código de Procedimiento Civil, que le hace refutaciones mínimas y que su mayor concentración de trabajo se centró en mejorar la redacción del CPC[36].

Como un elemento innovador se introdujo a esta normativa una exigencia que expuso el sistema penal acusatorio: el principio de oralidad. La especialidad civil estaba en mora de implementarlo. Esta preocupación por la oralidad en el proceso civil constituye el bloque de normas que reducen el criterio concéntrico, así como lo fue la inclusión del precedente judicial en la Ley 1395 de 2010. Sin embargo, gran parte del esfuerzo quedó reducido a una estructura y normativa donde predominan la escritura y la oralidad. Hay momentos en los que es más visible la escritura que lo oral y viceversa. Esas conversaciones concentradas en la reescritura de las normas del Código de Procedimiento Civil constituyen un esfuerzo que puede llevar al fracaso, dado que lo medular del esquema del proceso civil conservó la redacción del CPC. No se revisaron los esfuerzos de los centros de investigación que han delimitado una serie de patrones que afectan el sistema basado en la oralidad[37].

Otro aspecto estructural relevante que se implantó en el CGP lo constituye el trasplante o incorporación de las normas del régimen de insolvencia de persona natural no comerciante que había sido declarado inexequible por la Corte Constitucional[38]. Lo demás no deja de ser un grupo de normas con baja autonomía en la novedad y en la eficiencia de quienes reclaman una respuesta de la justicia. Esta circunspecta injerencia de enfocar las reformas judiciales no soluciona los problemas de una manera genérica y global. Por el contrario, resultan ser producto y trabajo intelectual que conlleva a pugnas sobre el campo del poder[39].

Cabe resaltar, igualmente, que la propuesta de código pretendió cumplir con los estándares internacionales, por oposición a resolver las necesidades de los ciudadanos. Este propósito se resume en las exposiciones de motivos en el tránsito legislativo ante el Congreso de la República. Debía responderse a tal exigencia internacional; no obstante, este reto —que resulta de interés— no se denota en el ejercicio de construcción de la normativa procesal y no hubo un análisis empírico de las mayores dificultades judiciales. Esto se ve en las discusiones plasmadas en las actas que elaboró el Instituto Colombiano de Derecho Procesal (ICDP) y en las exposiciones de motivos que acompañaron las ponencias. La regla metodológica imperante se basó en un trabajo individual o grupal que entregaba de manera escrita y que se ponía en discusión el paquete de normas que luego eran votadas en forma afirmativa o negativa. En esas condiciones imperó la ley de las mayorías, aunque se evidencia que en otras decisiones, después de discutidas, primó una solución dominante institucional.

Por otra parte, para responder a la estructura del proceso, las soluciones provinieron de la preocupación de mejorar y lograr mayor competitividad para cumplir con las exigencias o estándares internacionales. Esto se concretó en que el proceso tendría una duración de un año prorrogable por otros seis meses, para la primera instancia. Que la segunda instancia sería de seis meses prorrogable por otro tanto igual. Esto implica, en términos prácticos, que el tiempo del proceso en Colombia será de más de novecientos días, sumadas las posibles prórrogas de las dos instancias y que su conteo empezará una vez se integre el contradictorio. En ese tiempo límite no se contemplan los plazos para tramitar la posterior ejecución de la obligación contenida en los artículos 306 y siguientes del CGP, que no es otra cuestión que otro proceso seguido del declarativo. El tiempo es mayor al enunciado en la exposición de motivos del proyecto de código por lo que es más acertado pensar en un plan estratégico pos-procesal a la sentencia. Es allí donde se concentran y se materializan los postulados de la sentencia efectiva haciendo posible el cumplimiento del fallo que se ha proferido.

Ante esta propuesta de reducir el tiempo del proceso civil cabe la siguiente reflexión, dada por un magistrado del Consejo Superior de la Judicatura: ha sido casi reiterada la percepción negativa del cumplimiento de los contratos que anualmente estudia el Banco Mundial[40] para el caso colombiano, con el conocido estudio Doing Business nacional[41]. En las mediciones de los últimos cuatro años (2009-2012), Colombia ha ocupado el puesto 149 entre 183 economías del mundo. Además, se considera que para cumplir con las obligaciones contractuales demandadas judicialmente se tardan 1.346 días en los juzgados civiles municipales de Bogotá. No mide el resto del país. He de aclarar que el estudio utilizó una metodología que se cierne a “una encuesta de percepción” que es diligenciada por firmas de abogados de reconocida trayectoria nacional e internacional, que no frecuentan esta clase de procesos. Vale la pena destacar que el modelo de proceso utilizado por el Banco Mundial para realizar la medición del indicador “cumplimiento de contratos” tan solo representa el 2,3% del total de la demanda de justicia civil de nuestro país y sobre el total de demanda de justicia, es decir, incluyendo todas las jurisdicciones de la Rama Judicial, corresponde tan solo al 0,52 %[42].

Sobre este particular, no resulta ser una muestra que asegure con objetividad que nuestro sistema de justicia ocupe tal puesto. Por el contrario, en otros estudios realizados por el Banco Mundial en el Doing Business Subnacional 2010, realizado en 21 ciudades de Colombia, se determinó que en promedio la duración de un proceso civil era de 833 días[43]. En febrero de 2011, el Banco Mundial realizó un estudio de campo denominado “Diagnóstico de la congestión en los juzgados civiles municipales de Bogotá”, y consultó los expedientes reales para establecer los tiempos procesales en los juzgados civiles municipales en Bogotá, a partir de una muestra estadística en la que se concluyó que un proceso ordinario tiene un promedio de duración de 618 días, y hasta obtener el pago de 751 días (ejecución de la sentencia)[44]. En tanto que un proceso verbal tiene una duración de 340 días y de 455 días hasta obtener el pago (ejecución de la sentencia). La investigación de campo buscó procesos similares al utilizado por el Banco Mundial en el estudio Doing Business, y encontró en la muestra seleccionada que estos fueron resueltos a través de una sentencia favorable, sin que mediara recurso, y cuyas pretensiones oscilaban entre los 17 y 20 millones de pesos, sumas que fueron recaudadas una vez se realizó el correspondiente remate de los bienes del deudor. Para estos casos, la duración promedio de los procesos hasta obtener el pago fue de 883 días comunes y fueron resueltos a través de juicios ejecutivos hipotecarios. De otra parte, el último estudio de tiempos procesales contratado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura establece, a nivel nacional, para los procesos que se terminaron en el 2010 en la especialidad civil, una duración total de 625 días continuos, incluyendo la atención de recursos en segunda instancia[45].

Sobre estas reflexiones del tiempo promedio de los procesos, la hipótesis de duración para estos parte de una encuesta de percepción que resulta tener diferentes cifras dadas en las muestras: en una son 1.346 días; en otra, 883 y en otra, 625 días, de manera que, cualquiera que fuese la cifra, lo cierto es que sobre el papel y sobre el Artículo 121 del CGP se entiende que —desde el punto de vista normativo— el proceso tendrá una duración de más de 905 días. No es confiable sujetarse a tal límite de tiempo y que este caracterice una solución en los términos propuestos por la norma.

No deja de ser importante condicionar a la justicia a que exprese un fallo en un plazo considerable y razonable. El punto central es que la justicia oral per se no promete nada[46], funcionará bajo la presión del plazo y la posible declaración de nulidad de pleno derecho que rebase el tiempo permitido para emitir la providencia. Esto constituye un logro normativo, pero al mismo tiempo promete una talanquera, dado que la dirección y administración del despacho judicial se sigue circunscribiendo a un modelo de juzgado o tribunal que hizo crisis con el CPC. Esta fue una decisión que se tomó pensando en rebajar los tiempos del proceso por vía de las normas, pero alejada de hacer una reingeniería del enfoque oral en la administración y gestión del proceso. La realización del proceso no solo corresponde al trámite que se plantea normativamente, la gestión administrativa será la responsable de adelantar las tareas que dejó liberadas el CGP. Lo evidente es que los jueces procuren fallar en los términos que contiene el CGP. Al ponerle un término de caducidad, para tal ejercicio de expresión de la soberanía del aparato judicial, conllevará a un resquebrajamiento de la justicia.

Véase la experiencia normativa en fijar topes al límite de tiempo del proceso. Sus soluciones han sido cíclicas y ninguna ha causado un efecto contundente a la mora y retraso judicial. Se observa, por ejemplo, la reforma que introdujo la Ley 794 de 2003 al Artículo 124 del CPC, que señala:

ART. 124. Términos para dictar las resoluciones judiciales. Artículo modificado por el Artículo 16 de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente: Los jueces deberán dictar los autos de sustanciación en el término de tres (3) días, los interlocutorios en el de diez (10) y las sentencias en el de cuarenta (40), contados todos desde que el expediente pase al despacho para tal fin.

En los mismos términos los magistrados deberán dictar las providencias que les corresponde o presentar los proyectos de las que sean del conocimiento de la Sala; esta dispondrá de la mitad del respectivo término para proferir la decisión a que hubiere lugar, que se contará desde el día siguiente a aquel en que se registre el proyecto en un cuadro especial que se fijará en lugar visible de la secretaría. (…)

Ha de resaltarse que los términos para decidir las diferentes providencias judiciales no se han cumplido en el cometido de la reforma de 2003. Posteriormente se introdujo otro parágrafo a dicho artículo por la Ley 1395 de 2010, así:

PAR. Parágrafo adicionado por el Artículo 9º de la Ley 1395 de 2010. En todo caso, salvo interrupción o suspensión del proceso por causa legal, no podrá transcurrir un lapso superior a un (1) año para dictar sentencia de primera instancia, contado a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda o mandamiento ejecutivo a la parte demandada o ejecutada, ni a seis (6) meses para dictar sentencia en segunda instancia, contados a partir de la recepción del expediente en la secretaría del juzgado o tribunal.

Vencido el respectivo término sin haberse dictado la sentencia, el funcionario perderá automáticamente competencia para conocer del proceso, por lo cual, al día siguiente, deberá informarlo a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y remitir el expediente al juez o magistrado que le sigue en turno, quien proferirá la sentencia dentro del término máximo de dos (2) meses. Sin embargo, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura podrá asignar el proceso a otro juez o magistrado, si lo considera pertinente. El juez o magistrado que recibe el proceso deberá informar a la misma Corporación la recepción del expediente y la emisión de la sentencia.

Cuando en el lugar no haya otro juez de la misma categoría y especialidad, el proceso pasará a un juez itinerante o al de un municipio o circuito cercano que señale la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Para la observancia de los términos señalados en el presente parágrafo, el juez o magistrado ejercerá los poderes de ordenación e instrucción, disciplinarios y correccionales establecidos en la ley.

Esta norma fue objeto de fundamentales críticas en cuanto al cumplimiento del plazo. Resultado de ello, se introdujeron otros cambios en el CGP: se hicieron ajustes al doblemente reformado Artículo 124 del CPC y se incorporó la siguiente norma:

ART. 121. Duración del proceso. Salvo interrupción o suspensión del proceso por causa legal, no podrá transcurrir un lapso superior a un (1) año para dictar sentencia de primera o única instancia, contado a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda o mandamiento ejecutivo a la parte demandada o ejecutada. Del mismo modo, el plazo para resolver la segunda instancia, no podrá ser superior a seis (6) meses, contados a partir de la recepción del expediente en la secretaría del juzgado o tribunal.

Vencido el respectivo término previsto en el inciso anterior, sin haberse dictado la providencia correspondiente, el funcionario perderá automáticamente competencia para conocer del proceso; por lo cual, al día siguiente, deberá informarlo a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y remitir el expediente al juez o magistrado que le sigue en turno, quien asumirá competencia y proferirá la providencia dentro del término máximo de seis (6) meses. La remisión del expediente se hará directamente, sin necesidad de reparto ni participación de las oficinas de apoyo judicial. El juez o magistrado que recibe el proceso deberá informar a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura sobre la recepción del expediente y la emisión de la sentencia.

La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, por razones de congestión, podrá previamente indicar a los jueces de determinados municipios o circuitos judiciales que la remisión de expedientes deba efectuarse al propio Consejo Superior de la Judicatura o a un juez determinado. Cuando en el lugar no haya otro juez de la misma categoría y especialidad, el proceso pasará al juez que designe la sala de gobierno del tribunal superior respectivo.

Excepcionalmente, el juez o magistrado podrá prorrogar por una sola vez el término para resolver la instancia respectiva, hasta por seis (6) meses más, con explicación de la necesidad de hacerlo, mediante auto que no admite recurso.

Será nula de pleno derecho la actuación posterior que realice el juez que haya perdido competencia para emitir la respectiva providencia.

Para la observancia de los términos señalados en el presente Artículo, el juez o magistrado ejercerá los poderes de ordenación e instrucción, disciplinarios y correccionales establecidos en la ley.

El vencimiento de los términos a que se refiere este Artículo deberá ser tenido en cuenta como criterio obligatorio de calificación de desempeño de los distintos funcionarios judiciales.

PAR. -Lo previsto en este Artículo también se aplicará a las autoridades administrativas cuando ejerzan funciones jurisdiccionales. Cuando la autoridad administrativa pierda competencia, deberá remitirlo inmediatamente a la autoridad judicial desplazada. (Resaltados en negrita fuera del texto).

Se observa que en la misma Ley 1564 de 2012, a sabiendas de los rezagos de cumplimiento del tiempo de duración del proceso, se lanzó una salvación para los jueces y tribunales, otorgándoles la posibilidad de prorrogar el plazo para los procesos en curso, al momento de promulgarse la ley (12 de julio de 2012). Desde el ingreso gradual de la Ley 1395 de 2010 no se ha logrado cumplir con los tiempos estimados del máximo del proceso. Muy seguramente la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura enviará reglamentaciones que evitarán el colapso judicial que sobrevendrá en no menos de un año, según lo dispuesto en el Artículo 627 numeral 2º del CGP.

Revisando en forma crítica la regla de los artículos 124 del CPC y 121 del CGP, hay una tendencia por reducir el tiempo del proceso bajo un común denominador que es incluir una especie de coerción civil en la norma, quedando fuera el estudio de los modelos de gestión del proceso y la capacidad de trabajo de un juez o más exactamente la fuerza de trabajo.

Pasando a otro ejemplo de solución, desde la posición normativa se evidencia con el tratamiento que se ha dado al proceso verbal de mayor y menor cuantía (CPC, arts. 429 y ss.). En 1989, el cometido final de estas tipologías de procesos fue la búsqueda de que el proceso se tramitara en dos audiencias predominantemente verbales. Nada de esto aconteció. La praxis llevó a la expansión de las generalidades del proceso ordinario en los demás; se propagó una serie de suspensiones de audiencias que terminaron asimilando el proceso verbal al proceso ordinario.

Tampoco hubo una contundente solución a las situaciones críticas del modelo escrito, poco transparente, basado en un expediente y con una baja concentración de funciones en el juez, se encuentra arraigada en la estructura institucional. Es lo que se ha llamado la canibalización del proceso judicial[47]