Derecho ambiental y empresa
Colección Textos Universitarios
Derecho ambiental y empresa
Primera edición digital, marzo 2016
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ISBN versión electrónica: 978-9972-45-329-8
Prólogo
Presentación
Primera parte. Marco general sobre derecho ambiental y empresa
La empresa y el desarrollo sostenible: una perspectiva jurídico-constitucional
Pierre Foy Valencia
Condiciones para invocar el principio precautorio
Lorenzo de la Puente Brunke y Antonio A. Vega Bartra
Autorregulación y mercado: el derecho ambiental y la empresa a través del espejo
Abelardo Ortiz Solé
La naturaleza, el humano, la publicidad y la ley
José Perla Anaya
Segunda parte. Gestión ambiental y empresa
La memoria de responsabilidad social empresarial
Daniel Echaiz Moreno
Actividades productivas y medioambiente en el Perú: una aproximación jurídica
Walter Valdez Muñoz
Los humos de La Oroya (1922-1925): primer caso documentado de alteración ecológica severa por actividad industrial en el Perú
Patricia Casana de Burga
Salud y ambiente: tareas pendientes y retos futuros
Martha Inés Aldana Durán
Tercera parte. Tutela ambiental y empresa
Acceso a la justicia ambiental: necesaria modificación constitucional para la defensa de intereses colectivos
Mario Lucianno Giorffino Remy
La constitucionalidad del Decreto Legislativo 1084, Ley sobre Límites Máximos de Captura por Embarcación
Natale Amprimo Plá
Daño ambiental y prescripción
Mario Peña Chacón
Acceso efectivo a la justicia ambiental: a propósito del artículo 82 del Código Procesal Civil
María Elena Guerra Cerrón
Comentarios sobre los principales instrumentos internacionales celebrados por el Perú en materia ambiental y su tratamiento en la regulación interna
Olga Ramírez Poggi
La publicación jurídico-empresarial ambiental que me permito prologar se inscribe como una iniciativa académica de carácter colectivo, auspiciada por la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, en el marco de los cincuenta años de nuestra casa de estudios, cuyo tema central está referido a las relaciones entre derecho, ambiente y empresa.
Su propósito consiste en convocar a todos los profesores de Derecho para que cada cual, desde su propia formación y experiencia jurídica disciplinaria, se aproxime a los asuntos ambientales o del desarrollo sostenible desde alguna perspectiva de la empresa que le resulte interesante o relevante. Estamos en condiciones de afirmar que hoy en día prácticamente no hay área del derecho que no permita establecer tales relaciones. En efecto, durante los últimos años se ha producido una gran literatura comparada dando cuenta de dicho proceso, aunque en menor medida en nuestro país. Y ciertamente, esta tendencia en específico involucra igualmente al derecho de la empresa.
A modo de ejemplo, cabe referir que desde las más reiteradas o recurrentes áreas del derecho (penal, constitucional, internacional, administrativo, civil, teoría del derecho), hasta los enfoques más modernos (laboral, tributario, del consumidor, de la sociología jurídica, del mineroenergético, del análisis económico del derecho, del derecho empresarial, municipal y regional, por mencionar solo algunos) y ciertamente desde la historia, la filosofía, la antropología, el derecho comparado, la criminología, la bioética en perspectiva ambiental, entre otros, se advierte esta interconexión creciente.
Se debe tener en cuenta que a escala mundial es muy significativo que tras la Cumbre sobre Desarrollo Sostenible Río+20 de las Naciones Unidas se hayan debatido las perspectivas mundiales de una «economía verde» y su secuela en el escenario de las empresas, lo que constituye un excelente marco prospectivo que hay que considerar en el desarrollo de la normativa empresarial y ambiental de segunda generación en nuestro sistema jurídico.
En este contexto, la iniciativa académica presentada y promovida por el ius ambientalista nacional Pierre Foy Valencia, docente en Derecho de la Empresa y Medio Ambiente de nuestra Facultad, se ha traducido en recabar y sistematizar las aproximaciones jurídicas entre el derecho de la empresa con el derecho ambiental en sus múltiples interrelaciones, remitidas por los docentes que tuvieron la posibilidad de apoyar esta tarea, a quienes agradecemos de manera muy especial por la calidad de su contribución.
Estamos seguros de que con este libro se está dando un paso firme, que permitirá afianzar y posicionar académicamente a nuestra Facultad de Derecho en este decisivo y promisorio escenario jurídico de las relaciones empresa-ambiente.
Oswaldo Hundskopf Exebio
Decano de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Lima
El origen de esta publicación, tal como se indica en el prólogo, se sustenta en la búsqueda de integrar las perspectivas jurídico-académicas entre el derecho ambiental y el derecho empresarial, en un escenario en que por momentos se quiere enfrentar a ambas disciplinas, cuando, por el contrario, el mensaje ecuménico y responsable es precisamente el imperativo de armonizarlas y enrumbarlas en una misma ruta, esto es la del desarrollo sostenible y la economía verde, bajo el paradigma de la empresa sostenible.
En tal sentido, la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima convocó, de manera amplia, para que se desarrollen académicamente estas aproximaciones entre derecho, ambiente y empresa, dando como resultado un valioso conjunto de estudios de alta calidad profesional, que de antemano carecía de una sistemática predeterminada, sino que ha sido con el aporte en concreto de los profesores que se ha configurado la estructura de la presente obra colectiva.
A partir de las trece contribuciones académicas hemos organizado tres secciones bajo los siguientes alcances: Marco general sobre derecho ambiental y empresa, Gestión ambiental y empresa, y Tutela ambiental y empresa.
En la primera sección se abordan aspectos generales que permiten enmarcar conceptualmente estas relaciones disciplinarias, a partir de una visión jurídica de conjunto de las relaciones entre empresa y ambiente, la base teórica para comprender e invocar el hoy tan relevante principio precautorio, el rol de la autorregulación y el mercado en relación con el derecho ambiental y la empresa; concluye con reflexiones sobre la publicidad, la ley y la protección de la naturaleza.
Sobre la base de estas premisas, en la segunda sección se desarrollan contenidos acerca de la gestión ambiental de la empresa y algunos de sus instrumentos. Es el caso de la cada vez más invocada memoria de responsabilidad social empresarial, las situaciones que se relacionan con dicha gestión en casos concretos o el rol que para la gestión ambiental de la empresa representa la salud.
Finalmente, en la tercera sección, la más extensa, uno de los temas más recurrentes está referido al acceso de la justicia ambiental, la protección constitucional de mecanismos como los del Sistema de Límites Máximos de Captura por Embarcación Pesquera, los alcances teóricos, conceptuales y comparativos sobre daño ambiental y prescripción, para concluir con una articulación entre los tratados internacionales en materia medioambiental y la protección jurisdiccional interna de los intereses difusos.
Por razones comprensibles muchos aportes, igualmente promisorios y muy valiosos, no llegaron a plasmarse, lo que ciertamente habría maximizado más aún esta experiencia. Temáticas centrales como los bonos de carbono como instrumento financiero, pesca sostenible, Rechtspolitk peruana, referida a asuntos de ambiente y empresa, tributación ambiental, finanzas ambientales, contratación, financiamiento bancario y medio ambiente, transporte aéreo, desarrollo inmobiliario e impacto ambiental, arqueología y proyectos de inversión: caso del certificado de inexistencia de restos arqueológicos, contrato de remediación ambiental, delitos ambientales y empresa. Como se advierte, se ha podido contar inclusive con un segundo volumen. Sin embargo, esperamos que en el futuro se puedan retomar estas temáticas y acaso con el tiempo se cree una serie de publicaciones especializadas en la relación derecho ambiental y empresa.
Agradecemos sinceramente a las autoridades de la Facultad de Derecho, en el nombre de su decano, el doctor Oswaldo Hundskopf, así como a todos los ilustres colegas que han contribuido notablemente en la plasmación de esta iniciativa.
Pierre Foy Valencia
Coordinador
La Constitución de 1993 se limita a reconocer el desarrollo sostenible para la Amazonia (artículo 69), cuando debió hacerlo extensivo a todo el territorio nacional. En efecto, es tan válido igualmente aludir al desarrollo sostenible de las montañas (capítulo XIII, Agenda 21 y artículo 100 de la Ley General del Ambiente [LGA]), de las zonas marinas costeras (capítulo XVIII, Agenda 21) o de las ciudades (Conferencia Europea sobre Ciudades Sostenibles 1994).
Sin embargo, dicha concepción se ha instaurado ampliamente en nuestro sistema político jurídico, así como en la vida social e institucional, tanto pública como privada, aunque más en términos discursivos o nominales. La más conocida definición de desarrollo sostenible es la de la Comisión Mundial sobre Ambiente y Desarrollo (Comisión Brundtland), que en 1987 lo definió como: «el desarrollo que asegura las necesidades del presente sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para enfrentarse a sus propias necesidades». En realidad, el desarrollo sostenible es más una ética y conducta responsable para con los valores ambientales generacionales, en su raíz conduce a un compromiso crítico respecto de las formas de producir, consumir y, finalmente, de convivir en un entorno común, compartido y cada vez más globalizado.
Ahora bien, entendemos que el concepto de desarrollo sostenible por definición involucra al quehacer empresarial, en tanto se pretende armonizar las dimensiones ambientales sociales y económicas. La dimensión ambiental o sostenible de la actividad empresarial en su sentido amplio, se puede rastrear desde hace varios lustros. Así por ejemplo, en 1984 se creó el programa OIT-PNUMA, que supone la celebración de reuniones regionales de empresarios para tratar temas de medio ambiente y desarrollo.
No obstante, estimamos que la carta de nacimiento de la relación ambiente-empresa se manifiesta de manera rotunda el 12 de abril de 1991, cuando se llevó a cabo la primera reunión del Consejo Empresarial para el Desarrollo Sostenible (BCSD, por sus siglas en inglés), en La Haya. El antecedente proviene del año 1990, en que Maurice Strong, secretario general de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo (CNUMAD), designa al empresario suizo Stephan Schmidheiny como su principal asesor para el comercio y la industria, dando pie a la participación de las empresas en la Cumbre de la Tierra de 1992 en Río.1
El BCSD produciría la primera publicación sobre la función de las empresas en el medio ambiente y el desarrollo, en el trabajo Cambiando el rumbo. Una perspectiva global del empresariado para el desarrollo y el medio ambiente, que contiene una declaración al respecto (Schmidheiny, 1992). El libro ha sido publicado en trece idiomas y se han vendido más de doscientas mil copias.
En consonancia con lo antedicho, en la Declaración de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo (Río 92), si bien no explicita el término empresa, se refiere a las modalidades de producción en el Principio 8: «Para alcanzar el desarrollo sostenible y una mejor calidad de vida para todas las personas, los Estados deberían reducir y eliminar las modalidades de producción y consumo insostenibles y fomentar políticas demográficas apropiadas».
Complementariamente, la Agenda 21 (Río 92), en un sentido amplio incluye a las empresas en el capítulo 30, sobre el fortalecimiento del papel del comercio y la industria, considerando dos importantes áreas de programas: a) Fomento de una producción limpia2, y b) Fomento de la responsabilidad empresarial3.
En un trabajo un tanto clásico sobre negocios y ecología, Paul Hawken (1997) nos persuade con propuestas viables acerca de cómo lo ecológico puede llegar a ser negocio si se armoniza a economistas (léase también, empresarios) y ambientalistas. Es decir, una verdadera «ecología del negocio». Sin embargo, se requiere estimar los alcances de tales planteamientos más en frío. En tal sentido, un enfoque interesante nos lo brinda Juan Alberto Aragón (2008), quien tras enmarcar un acercamiento conceptual a las relaciones entre empresa y ambiente, pasa a elaborar sistemáticamente lo siguiente:
• El ambiente en la estrategia corporativa. Las oportunidades del sector ambiental.
• El ambiente en la estrategia de negocios. La obtención de una ventaja competitiva a través del ambiente.
• El ambiente en la estrategia funcional y en la operativa. Herramientas y técnicas para la gestión del ambiente (sistemas de gestión ambiental).
• Acercamiento a la realidad ambiental de las empresas.
En este contexto, me permito sugerir las siguientes reflexiones:
a. La relación empresa-ambiente requiere un enfoque sistémico. El entorno empresarial es, pues, cada vez más complejo que los escenarios convencionales de actuación e intervención empresarial. Ahora, el entorno empresarial involucra mayor integralidad, no solo por el fenómeno real de la globalización sino porque en ese contexto adquieren significativamente implicancias aspectos como el cambio climático, la diversidad biológica como interés de la humanidad, las ciudades, entre otros4.
b. Los diversiformes escenarios del quehacer empresarial, hoy en día juridificados o sujetos a marcos legales cada vez más crecientes y complejos, inobjetablemente empiezan a ser ambientalizados. En buena cuenta podemos hablar de "los procesos de juridificación ambiental de la empresa". Vale decir de un derecho empresarial ambiental, o si se quiere de cómo el derecho ambiental sirve al derecho de la empresa.
c. Las fuentes materiales del derecho empresarial ambiental estarían referidas a todas esas preocupaciones, desafíos y problemas que la actividad empresarial debe acometer para prevenir y contrarrestar los problemas e impactos ambientales negativos y promover mejores condiciones de productividad y consumo sostenibles, generando oportunidades limpias y mejor calidad de vida para las actuales y futuras generaciones.
d. En consecuencia, los aspectos generales de la empresa implicarían considerar los principios, conceptos, instituciones del derecho ambiental, etcétera, al ámbito empresarial; como serían los principios jurídico-ambientales de la prevención, precaución, internalización («afectador» pagador), externalización (responsabilidad por daño), entre otros, así como las aspectos de la responsabilización penal, administrativa o civil, y los mecanismos alternativos para la resolución de conflictos en tanto sean invocables. Asimismo, otro aspecto central estaría referido a la gestión ambiental de la empresa y sus instrumentos de gestión5. Por ejemplo, un escenario de herramientas generales aplicativas lo encontraríamos en la Ley General del Ambiente (artículo 17.2), que comprende, entre los instrumentos de gestión ambiental, a (Conesa 1997):
Los sistemas de gestión ambiental, nacional, sectoriales, regionales o locales; el ordenamiento territorial ambiental; la evaluación del impacto ambiental; los Planes de Cierre; los Planes de Contingencias; los estándares nacionales de calidad ambiental; la certificación ambiental, las garantías ambientales; los sistemas de información ambiental; los instrumentos económicos, la contabilidad ambiental6, estrategias, planes y programas de prevención, adecuación, control y remediación; los mecanismos de participación ciudadana; los planes integrales de gestión de residuos; los instrumentos orientados a conservar los recursos naturales; los instrumentos de fiscalización ambiental y sanción; la clasificación de especies, vedas y áreas de protección y conservación; y, en general, todos aquellos orientados al cumplimiento de los objetivos señalados en el artículo precedente7.
e. Desde una perspectiva más «especial», a modo meramente ilustrativo o enumerativo y sin la sistemática rigurosidad del caso, cabría desplegar un vasto y potencial escenario de derecho empresarial ambiental específico, extensible a las múltiples interrelaciones de los derechos sectoriales asociados a la actividad empresarial.8
Este trípode, no obstante su recurrencia y reiteración en diversos escenarios (vg. Declaración de Malmo, realizada en el marco del Foro Ambiental Mundial a nivel Ministerial, el año 2000)9; sin embargo, cada vez es más relativo y condicionado, al menos en relación con determinados ámbitos, como cuando nos referimos a las pequeñas y medianas empresas, en que es difícil identificar tácticamente los límites entre ambas. Por otra parte, muchas de las autodenominadas representaciones de la sociedad civil, es decir las ONG, ostentan prácticas netamente empresariales, bajo el casquete de fines no lucrativos. Por último, el Estado, cada vez más incorpora en sus estructuras —como Estado— a las representaciones empresariales y de la sociedad civil. Por consiguiente, las fronteras de los componentes de este trípode no están nítidamente diferenciadas.
Como refiere Luciano Pareja en el extenso estudio preliminar de la precitada obra de Magdalena Correa, las instituciones que garantizan la existencia de un orden en la economía general están referidas al mercado, el sector público y la política económica; estos componentes servirán de pilar para la afirmación de la garantía democrática dentro de la Constitución y de las leyes, de conformidad con un orden económico y social justo; así como promoción del progreso de la cultura y la economía que permita asegurar a todos una digna calidad de vida (preámbulo de la Constitución española). Correa, al referirse a la función social de la empresa en el marco de las limitaciones de la libertad empresarial, desarrolla el tema del medio ambiente y la libertad de empresa (2008: 781-803) y postula lo que ella denomina «[...] la ampliación de los poderes de limitación de la libertad económica desde la conexidad entre el medio ambiente y los derechos fundamentales individuales» desde donde derivará la necesidad de un
[.] cambio de paradigmas que vincula al Estado, al consumidor y muy en particular a la empresa en la problemática ambiental, mediante la armonización completa entre derechos relativos a la preservación y sostenibilidad y las libertades y derechos económicos que pueden dar en cada caso soluciones específicas y balances diversos (Correa, 2008, p. 802).
Este referente constitucional no se encuentra propiamente explicitado en nuestra Constitución11, salvo indirectamente, cuando en el artículo 59 se afirma acerca del ejercicio de las libertades de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria, siempre que no sean lesivos a la seguridad pública y si interpretamos en esa dirección el concepto de seguridad ambiental (PRB, 2001).
A su turno, en algunos de los países del área andina esta explicitez constitucional de la relación ambiente-empresa se ilustra en el siguiente cuadro:
A continuación nos permitimos hacer algunas anotaciones y reflexiones más específicas, a partir de la práctica jurisprudencial del Tribunal Constitucional sobre la relación empresa-ambiente.
El TC, a propósito de la demanda que tenía por objeto que se disponga el cese de las actividades industriales de la empresa Praxair S. A. hasta que se tomen las medidas necesarias que pongan fin a la vulneración de los derechos a la integridad psíquica y física, a la protección de la salud y a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado para la vida del recurrente y la de los pobladores de la zona en que reside12, estableció que la relación economía y derecho al ambiente se guía por siete principios. Es decir, que el vínculo existente entre la producción económica y el derecho a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, se materializa en función a los principios siguientes:
a) El principio de desarrollo sostenible o sustentable, que merecerá luego un análisis;
b) el principio de conservación, en cuyo mérito se busca mantener en estado óptimo los bienes ambientales;
c) el principio de prevención, que supone resguardar los bienes ambientales de cualquier peligro que pueda afectar su existencia;
d) el principio de restauración, referido al saneamiento y recuperación de los bienes ambientales deteriorados;
e) el principio de mejora, en cuya virtud se busca maximizar los beneficios de los bienes ambientales en pro del disfrute humano;
f) el principio precautorio, que comporta adoptar medidas de cautela y reserva cuando exista incertidumbre científica e indicios de amenaza sobre la real dimensión de los efectos de las actividades humanas sobre el ambiente; y,
g) el principio de compensación, que implica la creación de mecanismos de reparación por la explotación de los recursos no renovables.
Al referirse al concepto de Constitución ecológica, el TC (Exp. 03343-2007-PA/TC), tomando en consideración tanto la doctrina como la jurisprudencia constitucional comparada, la ha denominado como:
El conjunto de disposiciones de la Carta Fundamental referidas a las relaciones entre el individuo, la sociedad y el medio ambiente. Asimismo, se desarrollan algunos de los conceptos que la integran, tales como: el principio de desarrollo sostenible, en virtud del cual se propugna la utilización de los recursos naturales y de la diversidad biológica teniendo en cuenta que éstos también deben servir para la satisfacción de las necesidades de las generaciones futuras; el principio de prevención, según el cual el Estado debe adoptar las acciones pertinentes para prevenir un daño al medio ambiente que en la actualidad es potencial; la responsabilidad social de la empresa y sus ámbitos de aplicación; entre otros (FJ 8-25).
En la citada jurisprudencia, el Tribunal Constitucional desarrolla diversos temas13, entre los cuales cabe destacar el de la responsabilidad social de la empresa, encuadrándola en el marco del Estado social y democrático de derecho, de la economía social de mercado y del desarrollo sostenible. La responsabilidad social constituye una conducta exigible ineluctablemente a la empresa. Al respecto, sostiene:
El modelo del Estado Social y Democrático de Derecho representa un nivel de desarrollo mayor que el del Estado Liberal [...] En ese marco, la otrora relación liberal del individualismo frente al Estado y la relación social del Estado como garante del bienestar general se complementan con la constitucionalización de la economía y de la tutela del medio ambiente y los recursos naturales. En esta perspectiva es que la empresa privada, como expresión de un sector importante de la sociedad, tiene especial responsabilidad frente al Estado. La Economía Social de Mercado condiciona la participación de los grupos económicos en armonía con el bien común y el respeto del interés general, estableciendo límites para que la democracia constitucional no sea un espacio donde se impongan las posiciones de los más poderosos económicamente en detrimento de los bienes jurídicos protegidos constitucionalmente. En el Estado Social y Democrático de Derecho el crecimiento económico no puede ni debe reñirse con el derecho a la plenitud de la vida humana; no puede superponerse al resguardo de la dignidad de la persona, que constituye la prioridad no sólo del Estado, sino de la sociedad en su conjunto. Lo «social» se define aquí desde tres dimensiones: como mecanismo para establecer legítimamente algunas restricciones a la actividad de los privados; como una cláusula que haga posible optimizar al máximo el principio de solidaridad, corrigiendo las posibles deformaciones que pueda producir el mercado de modo casi «natural», permitiendo, de este modo, un conjunto de mecanismos que posibilitarán al Estado cumplir con las políticas sociales que procuren el bienestar de todos los ciudadanos; y, finalmente, como una fórmula de promoción del uso sostenible de los recursos naturales para garantizar un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida (STC 0048-2004-AI/TC)14.
En buena cuenta, la estabilidad requerida por una empresa, que le permita desarrollar su actividad, dependerá solo del orden que desde el Estado se pueda generar, sino también de la propia acción de las empresas, las que tendrán que cumplir un rol protagónico y comunicativo a través de su responsabilidad social.
En la mencionada Resolución 3510-2003-AA/TC, del caso Julio César Huayllasco Montalva, se establece que:
El «principio precautorio» o también llamado «de precaución» o «de cautela» se encuentra estrechamente ligado al denominado principio de prevención. Este exige la adopción de medidas de protección antes de que se produzca realmente el deterioro al medio ambiente. Aquel opera más bien ante la amenaza de un daño a la salud o medio ambiente y la falta de certeza científica sobre sus causas y efectos. Es justamente en esos casos en que el principio de precaución puede justificar una acción para prevenir el daño, tomando medidas antes de tener pruebas de este (FJ 4)15.
Este principio preventivo se ha reforzado en el caso 01206-2005-PA/TC23/05/2007 Inrena, en que el TC expresa que dicho principio «[...] garantiza que se tomen las medidas necesarias a fin de evitar que los daños al ambiente se generen o que, en caso se lleguen a producir, la afectación sea mínima. Es decir que, frente a un posible daño ambiental, se deben adoptar las medidas destinadas a prevenir afectaciones al ambiente» (FJ 6-10).
En el caso de José Miguel Morales Dasso, en representación de cinco mil ciudadanos (demandante) contra el Congreso de la República (demandado), el TC, mediante la Resolución 0048-2004-PI/TC infiere que
[...] de una interpretación sistemática del artículo 2°, inciso 22) y de los artículos 66° y 67° de la Constitución, se concluye que una manifestación concreta del derecho de toda persona a disfrutar de un entorno ambiental idóneo para el desarrollo de su existencia, es el reconocimiento de que los recursos naturales —especialmente los no renovables— en tanto patrimonio de la Nación, deben ser objeto de un aprovechamiento razonable y sostenible, y los beneficios resultantes de tal aprovechamiento deben ser a favor de la colectividad en general, correspondiendo al Estado el deber de promover las políticas adecuadas a tal efecto. Con lo que fija las pautas para el accionar de los titulares de las empresas y ciudadanos en general en el marco de lo que debe ser la política ambiental16.
En la citada Resolución 0048-2004-PI/TC el TC se refiere a la función social de la propiedad:
El bien común y el interés general son principios componentes de la función social de la propiedad. Cuando se lleva a cabo la concesión de recursos naturales, tales principios deben adquirir su concreta manifestación en el aprovechamiento sostenible del patrimonio nacional, en la protección del medio ambiente, de la vida y de la salud de la población, y, desde luego, en la búsqueda de equidad en la distribución de la riqueza.
Por lo demás, así lo establece el artículo 8 de la propia Ley 26821, al disponer que: «El Estado vela para que el otorgamiento del derecho de aprovechamiento sostenible de los recursos naturales se realice en armonía con el interés de la Nación [y] el bien común [...]».
El Estado, así como tiene el deber de garantizar la propiedad privada, tiene también la obligación de proteger y garantizar la propiedad pública. Al respecto, y a efectos de la protección de la propiedad, nuestra Constitución no distingue entre propiedad pública y privada. En efecto, el artículo 70 de nuestra Ley Fundamental, cuando establece que el derecho de propiedad es inviolable y que el Estado lo garantiza, no solo se limita a la protección de la propiedad de los particulares, sino también de la propiedad pública.
Por ello, como ha señalado Pierre Bonn, «[...] no hay ninguna razón que impida que la propiedad pública pueda ser tutelada con el mismo fundamento que la propiedad privada»17. Por ello, la Constitución no distingue, a efectos de su protección, entre propiedad pública y propiedad privada, reconociendo la legítima facultad del Estado para velar también por la propiedad pública. Dicha protección cobra especial relevancia cuando se trata de recursos naturales, pues de acuerdo con la Constitución (artículo 66), estos son patrimonio de la Nación y el Estado es soberano en su aprovechamiento.
En consecuencia, se desprende que las actividades empresariales se guían igualmente por el bien común y el interés general, en tanto son principios componentes de la función social de la propiedad.
En el caso sobre la Ley 28258, Ley de Regalía Minera, Resolución 0048-2004-PI/TC,
Se delimita el alcance de la disposición constitucional que le reconoce protección a los recursos naturales, sabiendo que estos pueden definirse como el conjunto de elementos que brinda la naturaleza para satisfacer las necesidades humanas, en particular, y las biológicas, en general. Representan aquella parte de la naturaleza que tiene alguna utilidad actual o potencial para el hombre (FJ 28 y 29).
Asimismo, los recursos naturales
[...] en ningún caso quedan excluidos del dominio soberano del Estado, por lo que resulta constitucionalmente vedado el ejercicio de propiedad privada sobre ellos, sin perjuicio de lo cual, conforme refiere el artículo 66° constitucional, cabe conceder su uso y explotación a entidades privadas, bajo las condiciones generales fijadas por ley orgánica (además de las regulaciones específicas previstas en leyes especiales), y teniendo en cuenta que, en ningún caso, dicho aprovechamiento sostenible puede quedar librado de la búsqueda del bienestar general, como núcleo instrumental y finalista derivado no sólo de su condición de patrimonio nacional, sino de principios fundamentales informantes de todo el compendio constitucional formal y sustantivo (FJ 5-7).
A su turno, en la Resolución 01206-2005-PA/TC el recurrente interpone demanda de amparo contra el Instituto Nacional de Recursos Naturales (Inrena) y el Gobierno Regional de Loreto, solicitando que se suspendan los concursos públicos de concesiones forestales convocadas y se excluya a la cuenca del Mazán, zonificada como bosque de producción permanente, de los mencionados concursos, por considerar que dichos actos constituyen una amenaza cierta e inminente de su derecho constitucional a un medio ambiente equilibrado y adecuado; solicita, asimismo, que se realicen los estudios para evaluar el impacto de tales actividades forestales.
Al respecto, el TC sostiene que:
Los recursos forestales maderables, al constituir patrimonio de la Nación, requieren que el Estado procure su aprovechamiento sostenible, creando el marco jurídico que lo permita, así como los medios necesarios para controlar y supervisar las actividades de los concesionarios a quienes se les ha otorgado el uso y disfrute de dicho patrimonio (FJ 11-15).
A propósito de la sentencia del TC sobre actividad hidrocarburífera y el área de conservación regional (ACR) de la cordillera Escalera (Expediente 03343-2007-PA/TC), la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) en referencia prohíbe la realización de la última fase de la etapa de exploración y de explotación hidrocarburífera dentro del Área de Conservación Regional (ACR) de la cordillera Escalera18, hasta que no se cuente con el plan maestro que permita establecer la compatibilidad entre las actividades en cuestión y los objetivos de dicha ACR.
En su oportunidad, el TC, al referirse al derecho al ambiente equilibrado y adecuado, a propósito de la potestad de las municipalidades de crear áreas de conservación municipal, estableció que antes de realizarse actividades de explotación minera debe practicarse un estudio de impacto ambiental (sentencia del Expediente 300-2002-AA/TC y otros, publicada el 6 de junio del 2003)19.
En el Expediente 0021-2003-AI/TC sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Biólogos y el Colegio de Arquitectos del Perú contra la Ordenanza Municipal 006-2002-MPP, de fecha 24 de septiembre de 2002, que aprueba el cambio de uso (de zona de densidad media a zona I4) del terreno ubicado entre los kilómetros 13.4 y 15 de la carretera Pisco-Paracas, del distrito de Paracas, provincia de Pisco, región Ica, además de haber solicitado se declare la inconstitucionalidad de determinados actos realizados a su amparo, sostiene la relevancia y condicionalidad de los estudios de impacto ambiental para las actividades empresariales:
• Pluspetrol ha acreditado que presentó el EIA, elaborado por la empresa Environmetal Resources Managemente (ERM) Perú S.A., a las respectivas autoridades competentes. Así, con fecha 9 de julio de 2003, el Inrena emite la Opinión Técnica 108-03-INRENA-OGA-TEIRN-UGAT, mediante la cual establece que el componente de «Terminal de Carga y Alternativa Cañería Submarina (Off-Shore) del EIA del Proyecto Planta de Fraccionamiento de LGN e Instalaciones de Carga y Alternativa Cañería y Alternativa Cañería Submarina» en Playa Lobería, Pisco, Ica, Perú, resultaría ambientalmente viable, en tanto se tomen en cuenta las medidas preventivas previstas en los numerales A a O del punto V de la Opinión Técnica, entre las que destaca: cumplir los compromisos asumidos en el EIA y su documentación complementaria; la implementación de un Plan de Vigilancia, Seguimiento y Alerta Temprana, conducido por el Inrena, con la participación de la sociedad civil y financiado íntegramente por Pluspetrol, con el objeto de monitorear la construcción y las operaciones realizadas en área terrestre y marítima de la zona de amortiguamiento de la Reserva Nacional de Paracas; entre otros. En tal sentido, queda acreditado que el Inrena autorizó que la planta de fraccionamiento se sitúe entre los kilómetros 13.4 y 15 de la carretera Pisco-Paracas, zona eriaza y desértica, en la que prácticamente no existen construcciones.
• La Dirección General de Asuntos Ambientales del Ministerio de Energía y Minas expide la Resolución Directoral 284-2003-EM/DGAA, mediante la cual se aprueba el EIA del Proyecto Planta de Fraccionamiento de LGN e Instalaciones de Carga y Alternativa Cañería Submarina en Playa Lobería, estableciéndose, además, la importancia de ejecutar un programa de monitoreo que permita controlar los impactos ambientales y tomar las medidas de prevención en forma oportuna, con la participación de la Osinerg, el Inrena y las autoridades locales.
• Pluspetrol Perú Corporation S.A. está obligada al estricto cumplimiento de las normas referentes a la protección del medio ambiente, la seguridad y salud de la vida humana, preservación de los recursos naturales, mantenimiento, ornato y presentación de la instalación acuática, aceptar las inspecciones ambientales que permitan verificar el cumplimiento de los compromisos ambientales establecidos en su considerando 18.
• Así pues, las entidades estatales especializadas han concluido que la construcción de la planta de fraccionamiento y el poliducto que trasladará el gas no amenazan el medio ambiente, ni constituyen un riesgo para la Reserva Nacional de Paracas, en la medida en que su funcionamiento se encuentre sometido a un estricto plan de monitoreo permanente, financiado por la empresa Pluspetrol, y en el que participen el Inrena, el Osinerg, las autoridades locales y la autoridad marítima respectiva del Ministerio de Defensa.
De lo expuesto ciertamente se desprenden diversas pistas interpretativas que permiten profundizar en estas complejas relaciones existentes entre ambiente y empresa en la perspectiva jurídica en general y en la constitucional jurisprudencial en específico, así como colegir algunas prospectivas, todo lo cual pretendemos abordarlo en futuras publicaciones.
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El principio precautorio1, del que nos servimos como «instrumento» protector en la defensa del ambiente y de otros bienes jurídicos, se nos presenta como uno relativamente joven. Nacido y desarrollado, en su esencia, en la segunda mitad del siglo XX y primera década del siglo XXI, se encuentra, todavía, en crecimiento y estaría encaminándose a su consolidación internacional.
Este principio, en su génesis, se encontraba orientado a proteger el ambiente o evitarle daños, sustentando las medidas pertinentes en una mínima o débil certeza científica de que dañe el ambiente o de una insuficiente evidencia científica en los efectos de la actividad contra la cual se invocaba el principio. Es esta incertidumbre, a veces presente en el momento que la administración debe tomar algunas decisiones, la fundamental diferencia que hace que deba invocarse el principio precautorio, como medio protector del ambiente.
Mientras que el principio de prevención —también ligado a la defensa del ambiente—, toma como base la certeza, por más mínima en su contenido, para justificar medidas de protección del ambiente, el principio precautorio tiene como fundamento el no requerir de certeza científica total. Es decir, existe un grado de incertidumbre que no es considerado como impedimento para tomar decisiones o actuar y evitar un posible riesgo o daño.
Con el pasar de los años, la doctrina y la práctica jurídica internacional comprendieron que las consecuencias y los daños ocasionados por un retraso en la acción o una falta de decisión de las autoridades correspondientes, con relación a actividades que entrañan un cierto grado de incertidumbre, era más costosa, dañina e irresponsable que el esperar a reunir los elementos de convicción y certeza científica suficientes y así proceder ex post. El daño al ambiente podía, entonces, derivarse de una decisión errada, insuficiente o al omitir actuar con respecto al caso o situación que se presentaba. Esta consecuencia dañina, grave o irreversible es la que se pretende evitar.
Como todo principio, tiene como misión y función informar al ordenamiento jurídico en su dinámica, sirviendo de guía, igualmente, a los operadores y funcionarios que interactúen en base a la legislación y otras normas, en este caso, de carácter ambiental; sin impedimento de ser invocado y sustentar decisiones tendientes a proteger otros bienes jurídicos.
Una de las características esenciales de este principio es la existencia de un grado de incertidumbre, científica o técnica, que nos lleve «razonablemente» a creer que pueda producirse en el futuro un daño al medio ambiente o a los seres vivos que habitan en él, que resulte serio o irreversible.
En la construcción de su actual núcleo conceptual y fraseo en la legislación nacional, toma como modelo el principio 15 de la Declaración de Río Sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992, el cual establece que:
Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.
Un hecho que debemos resaltar es que a pesar de haberse recogido el principio en diversos instrumentos internacionales, anteriores a la Declaración de Río, es del texto de esta última —en el caso del Perú—, de donde se toma la referencia para la posterior formulación legal, incorporándolo con una redacción similar a nuestro ordenamiento.
Las ideas clave que se extraen del texto citado son pocas. Se basan, principalmente, en destacar que la falta de certeza científica (que puede muy bien incluir a la incertidumbre técnica), no puede, o mejor dicho, no debe detener a los operadores jurídicos a la hora de tomar decisiones ni impedir acciones, aplicar normas o dictar reglas que se orienten a salvaguardar la integridad y viabilidad del ambiente como valor fundamental de la humanidad y plataforma de vida y realización de los seres humanos.
A pesar de lo vaga que resulta su definición y el poco consenso en su entendimiento, se debe recalcar que este principio contiene un deber de actuación y de adecuación dirigido a los Estados y a los funcionarios públicos que tengan que decidir, dirimir o regular la materia ambiental y puedan encontrarse con situaciones límite, en las que la certeza científica o técnica total no es un elemento sólido o existente, tanto en políticas como en normas y en la defensa de valores sociales. Impele a la actuación cautelosa en el ejercicio, defensa o desarrollo de estas categorías, ya que de lo contrario se podría configurar una situación que tenga como consecuencia el daño o la degradación del ambiente o de otros bienes jurídicos.
La adopción de medidas o toma de decisiones dirigidas a la protección ambiental no solo debe estar determinada por la pregunta «¿En qué situaciones actuar sustentados en el principio precautorio?» sino también a la de «¿En qué momento hacerlo?». Es el factor temporal, uno de los que reviste mayor importancia, pues la incertidumbre científica y la necesidad de sustentos sobre los cuales actuar, permitirían que, mediando una decisión errada, indecisión o una omisión al actuar, se configure un daño grave o irreversible (Hunter, Salzman, & Zaelke, 1998, p. 326)2.
Exigiría, entonces, como otro de sus requisitos, la presentación o la posibilidad de presentación por parte de la persona, empresa o industria que pretende llevar a cabo una actividad, de razonables elementos de certeza científica, para demostrar así que no existe peligro de causar un daño al ambiente que revista gravedad, irreversibilidad o consideración. Existiría, siguiendo este razonamiento, una inversión de la carga de la prueba para con la persona que defiende su actividad o industria3.
Si bien es cierto, la doctrina, como la práctica jurisprudencial nacional, regional e internacional no ofrece uniformidad en el entendimiento y en la definición del Principio Precautorio, se debe reconocer que tiene un fin unívoco en sus primeras formulaciones: la protección del ambiente como plataforma de realización del ser humano, ante la amenaza de un daño que esté unido a un elemento de incertidumbre científica4.
Sin embargo, corresponde preguntarnos ¿cómo establecer criterios o elementos imprescindibles en contenido, para un principio que tiene como base y se apoya, «en principio», en la existencia de incertidumbre científica como amenaza de causar un daño al ambiente?
Esta falta de claridad en sus elementos no debe desviarnos de su objeto; es decir, el fin que hemos mencionado. La imposibilidad de enumerar unos elementos detallados e inmutables y de brindar una definición de carácter universal o internacionalmente aceptada, puede, precisamente, ser su piedra angular. Esta «amplitud» conceptual permitiría el margen necesario de discrecionalidad y razonabilidad, promoviendo un acercamiento casi de «sentido común»5 (Sands, 2003, p. 279), para actuar cautelosamente, caso por caso, buscando proteger ese fin supremo.
Un estudio que reviste importancia y que tomamos en cuenta, para profundizar en el desarrollo de las características del principio precautorio y de las diferencias que se hacen en cuanto a su fraseo, es el redactado por el profesor Noah M. Sachs, titulado «Rescuing the strong precautionary principle from its critics» (2011).