Colección Investigaciones
Tratado de derechos reales. Posesión y propiedad. Tomo 2
Primera edición digital: abril, 2019
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ISBN 978-9972-45-476-9
Introducción
Capítulo primero
Posesión
1. Generalidades
2. Antecedentes
2.1 La posesión en la sociedad primitiva
2.2 La posesión en Roma
2.3 El sistema posesorio en el derecho germánico y la figura de la Gewere
2.4 La posesión en el derecho canónico
3. Etimología
4. Concepto
5. Denominación
6. Definición
7. Características
8. Teorías
8.1 Poder físico voluntario
8.2 Poder físico
8.3 Teoría mixta
9. Naturaleza jurídica
9.1 Hecho
9.2 Derecho
9.3 Bien jurídico tutelado
9.4 Derecho real provisional accesorio
9.5 Actitud
9.6 Derecho subjetivo
10. Importancia
11. Elementos
11.1 Sujeto
11.1.1 Formas de poseer en mérito del sujeto
11.1.2 Capacidad posesoria
11.2 Objeto
11.2.1 Bienes
11.2.2 Derechos
11.2.3 Universalidades
11.2.4 Estados civiles
11.2.5 Bienes que no pueden ser objeto de posesión
12. Fundamento de la protección posesoria
12.1 Teorías absolutas
12.2 Teorías relativas
12.3 Teorías mixtas
12.4 Otras teorías
13. Clasificación
13.1 Posesión ad usucapionem y ad interdicta
13.1.1 Posesión ad usucapionem
13.1.2 Posesión ad interdicta
13.2 Posesión legítima e ilegítima
13.2.1 Posesión legítima
13.2.2 Posesión ilegítima
13.3 Posesión de buena fe y de mala fe
13.3.1 Posesión de buena fe
13.3.2 Posesión de mala fe
13.4 Posesión mediata e inmediata
13.4.1 Mediación posesoria
13.4.2 Concurrencia de posesiones
13.5 Posesión en nombre propio y en nombre ajeno
13.5.1 Posesión en nombre propio
13.5.2 Posesión en nombre ajeno
13.6 Posesión viciosa y no viciosa
13.6.1 Posesión viciosa
13.6.2 Posesión no viciosa
13.7 Posesión continua y discontinua
13.7.1 Posesión continua
13.7.2 Posesión discontinua
13.8 Posesión precaria
13.9 Posesión exclusiva y coposesión
13.9.1 Posesión exclusiva
13.9.2 Coposesión
13.10 Posesión natural y posesión civil
13.11 Posesión causal y posesión formal
13.12 Posesión pública y posesión oculta
13.13 Posesión con justo título y sin justo título
13.14 Posesión trabajo, posesión social, posesión morada y posesión legitimada
14. Presunciones legales
14.1 Presunción de propiedad
14.1.1 Límites de la presunción
14.2 Presunción de posesión de derivados
14.2.1 De posesión de bienes accesorios
14.2.2 De posesión de bienes muebles
14.3 De buena fe del poseedor
14.4 De continuidad de la posesión
14.5 Presunciones no legisladas
14.5.1 Presunción de unidad de título
14.5.2 Presunción de no interrupción
14.5.3 Presunción de legitimidad
15. Efectos
15.1 Usucapión
15.2 Tutela posesoria
15.3 Frutos y productos
15.4 Mejoras
15.4.1 Derecho al reembolso y derecho de separación
15.4.2 Derecho de retención
15.4.3 Derecho de separación y prescripción del reembolso
15.4.4 Accesión de la posesión
15.4.5 Vicisitudes de la posesión
16. Derecho de posesión y derecho a la posesión
16.1 Derecho de posesión
16.2 Derecho a la posesión
17. Derechos del poseedor
17.1 Derechos generales
17.2 Derechos especiales
18. Obligaciones del poseedor
19. Adquisición
19.1 Adquisición derivada
19.1.1 Tradición real
19.1.2 Tradición ficta
19.2 Adquisición originaria
19.2.1 Aprehensión
19.2.2 Ocupación
19.2.3 Despojo
20. Conservación
21. Extinción
21.1 Por tradición
21.2 Por abandono
21.3 Por ejecución de resolución judicial
21.4 Destrucción total
21.5 Pérdida
21.6 Otras formas de extinción no contempladas
22. Limitación
23. Actos posesorios
24. Relaciones del sujeto con las cosas
24.1 Simple uso de las cosas
24.2 Yuxtaposición local
24.3 Servidor de la posesión
24.3.1 Antecedentes
24.3.2 Denominación
24.3.3 Concepto
24.3.4 Características
24.3.5 Tutela posesoria
24.3.6 Importancia
24.3.7 Determinación de los grados de la tenencia
24.3.8 Actos que inducen una posesión
24.3.9 Base legal
25. Ámbito
26. Posesiones especiales
27. Inscripción de la posesión
28. Función social de la posesión
29. Ubicación
29.1 Primero la posesión
29.2 Primero la propiedad
30. Regulación legal
30.1 Constitución
30.2 Código Civil
31. Diferencias y semejanzas con la propiedad
Referencias
Capítulo segundo
Propiedad
1. Generalidades
2. Antecedentes
2.1 Derecho romano
2.2 Derecho local
3. Etimología
4. Concepto
5. Denominación
6. Definición
7. Características
7.1 Derecho real
7.2 Exclusiva
7.3 Absoluta
7.4 Inviolable
7.5 Interés social
7.6 Perpetua
7.7 Abstracción
7.8 Elasticidad
8. Naturaleza jurídica
8.1 Derecho real
8.2 Derecho subjetivo
9. Importancia
10. Elementos
10.1 Sujeto
10.1.1 Concebido
10.1.2 Persona natural
10.1.3 Persona jurídica
10.1.4 Ente no personificado
10.1.5 Formas de determinación del sujeto
10.1.6 Formas de ser propietario en mérito del sujeto
10.1.7 Capacidad y legitimidad
10.2 Objeto
10.2.1 Bienes que no pueden ser objeto de propiedad
11. Atributos
11.1 Uso
11.2 Disfrute
11.3 Disposición
11.3.1 Ius abutendi
11.4 Reivindicación
11.5 Facultades taxativas o enunciativas
11.6 Otras facultades no tratadas expressis verbis
12. Derecho de propiedad y derecho a la propiedad
12.1 Derecho de propiedad
12.2 Derecho a la propiedad
13. Derechos
13.1 Derecho a la posesión y derecho a poseer
13.2 Derecho de cercar
13.3 Derecho de deslinde y amojonamiento
13.4 Derecho de cortar ramas y raíces invasoras del predio
14. Obligaciones
15. Adquisición
15.1 Clasificación
15.1.1 A título universal o a título singular
15.1.2 Simples y complejos
15.1.3 Acto inter vivos o mortis causa
15.1.4 Oneroso o gratuito
15.1.5 Originarios
15.1.6 Derivados
16. Extinción
16.1 Adquisición del bien por otra persona
16.2 Destrucción o pérdida total o consumo del bien
16.3 Expropiación
16.4 Abandono
16.5 Otras formas de extinción no contempladas
17. Tipos
18. Principios que consolidan la propiedad
18.1 Principio del uso de la propiedad en armonía con el interés social
18.2 Principio de garantía y defensa de la propiedad como derecho
18.3 Principio de libertad de enajenación
18.3.1 Prohibiciones legales a la libertad de enajenación
18.3.2 Limitaciones a la libertad de enajenación
18.4 Principio de extensión material de la propiedad
19. Restricciones
19.1 Restricciones legales
19.1.1 Limitaciones por razón de vecindad
19.1.2 Ius usus innocui
19.1.3 Actos de inmisión
19.1.4 Limitación por cuestiones ambientales
19.1.5 Por abuso del derecho
19.2 Restricciones convencionales
19.2.1 Pactos de restricción
19.3 Responsabilidad por razón de dominio
20. Desmembramiento de la propiedad
21. Inversión y derecho de propiedad
22. Regulación legal
22.1 Constitución
22.2 Código Civil
22.3 Normas internacionales
Referencias
Bibliografía general
Anexos
Anexo 1. Diferencias y semejanzas entre posesión y propiedad
Anexo 2. Diferencias y semejanzas entre posesión y tenencia
No cabe duda de que en el derecho hay instituciones que a través de los años se han mostrado inalterables, sin mayor cambio, tal cual fueron planteadas in limine; una suerte de cenicientas legales que, pendientes de una reforma, se encuentran a la espera de un príncipe reformador. Se muestran encantadoras por fuera, bellas, jóvenes y lozanas, pero vetustas por dentro, deslucidas y viejas en el momento de aplicarlas a la realidad o de proyectarlas (hipotéticamente) a una situación futura. Para entenderlas tenemos, primero, que plantear una teoría propia, un desarrollo teórico que permita identificar su verdadera naturaleza, para de allí proponer algunos cambios o ajustes. En materia de posesión y propiedad podemos pecar planteando lineamientos ante litteram. Al parecer, todo se ha escrito, pero la verdad es que no todo —en nuestro medio— se ha teorizado orgánicamente ni, mucho menos, entendido en la extensión que merece. Esto es (justamente) lo que buscamos hacer: (re)escribir una teoría panorámica de los derechos reales que sirva de base para un estudio orgánico, metodológicamente planteado, que consolide la teoría del derecho civil peruano.
Esta investigación se refiere al análisis de los dos principales derechos reales: la posesión y la propiedad, y es la continuación de otra, denominada Tratado de derechos reales. Teoría de los bienes, publicada por el Fondo Editorial de la Universidad de Lima con el título Tratado de derechos reales. Parte general. Tomo 1 (2017).
En la presente investigación corresponde el desarrollo de dos de las principales instituciones de los derechos reales. Así, se comienza con el análisis sociojurídico de la posesión (poder de hecho) como derecho transitorio (temporal y momentáneo), para luego ingresar al desarrollo de la propiedad (poder de derecho) como derecho definitivo (permanente y total), instituciones ambas reconocidas como situaciones jurídicas de gran trascendencia en las relaciones jurídicas patrimoniales y protegidas por la ley a través de mecanismos de defensa. El estudio se centra en un análisis dogmático y práctico, buscando interrelacionar las diversas teorías doctrinarias con el quehacer contemporáneo que estas figuras van teniendo. De esta manera, se analizan, a la luz de los nuevos principios de economía social de mercado, las normas del Código Civil y de las leyes complementarias, así como el tratamiento constitucional que en materia de derechos reales tenemos, cuidando de citar los criterios jurisprudenciales.
Acorde con la metodología utilizada en el tratado, partimos del análisis de los antecedentes, concepto, definición, características, naturaleza jurídica, elementos, clases, importancia, facultades, formas de adquisición y extinción, principios rectores, entre otros aspectos, tratando, a lo largo de la investigación, de realizar un estudio comparativo y aplicativo de la posesión y la propiedad, así como de su relación con las diversas figuras que conforman los derechos reales (usufructo, uso, habitación, servidumbre, superficie).
Los temas son tratados conforme a las transacciones contemporáneas del mercado, sin descuidar los antecedentes históricos que, desde ya, son de larga data. Se lleva a cabo un análisis legislativo, para luego confrontarlo con la doctrina nacional y extranjera moderna, así como con los más recientes planteamientos jurisprudenciales emitidos por el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional peruano y con aquellos precedentes de observancia obligatoria dados por el Tribunal Registral de la Sunarp y que llegan a reconocer que la propiedad se exterioriza en la posesión.
Con esta investigación se pondrá a disposición de la comunidad jurídica, operativa y académica, una obra metodológica y técnicamente desarrollada, que analiza en forma pormenorizada la posesión y la propiedad desde la óptica del derecho privado (civil), sin descuidar el contenido de derecho público (administrativo).
Esta obra ha contado con la valiosa colaboración de mi jefe de prácticas Marco Andrei Torres Maldonado y de mi alumna Melisa Linares Paz Soldán, asistente de investigación del IDIC.
Dejo en sus manos la teoría de la posesión y la propiedad.
Enrique Varsi Rospigliosi
Lima, verano del 2017
Art. o art. |
Artículo |
Cas. o cas. |
Casación |
CNA |
Código de los Niños y Adolescentes |
CPC |
Código Procesal Civil |
Código del 52 |
Código Civil de 1852 |
Código del 36 |
Código Civil de 1936 |
DOEP |
Diario Oficial El Peruano |
D. S. |
Decreto Supremo |
D. Leg. |
Decreto Legislativo |
L. |
Ley |
LGS |
Ley General de Sociedades |
LPM |
Ley de Garantía Mobiliaria |
TUO |
Texto Único Ordenado |
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Cuando en el presente libro se haga referencia al número de un artículo o se mencione solo la palabra Código, debe entenderse que la remisión es al Código Civil peruano.
SUMARIO: 1. Generalidades. 2. Antecedentes. 2.1 La posesión en la sociedad primitiva. 2.2 La posesión en Roma. 2.3 El sistema posesorio en el derecho germánico y la figura de la Gewere. 2.4 La posesión en el derecho canónico. 3. Etimología. 4. Concepto. 5. Denominación. 6. Definición. 7. Características. 8. Teorías. 8.1 Poder físico voluntario. 8.2 Poder físico. 8.3 Teoría mixta. 9. Naturaleza jurídica. 9.1 Hecho. 9.2 Derecho. 9.3 Bien jurídico tutelado. 9.4 Derecho real provisional accesorio. 9.5 Actitud. 9.6 Derecho subjetivo. 10. Importancia. 11. Elementos. 11.1 Sujeto. 11.1.1 Formas de poseer en mérito del sujeto. 11.1.2 Capacidad posesoria. 11.2 Objeto. 11.2.1 Bienes. 11.2.2 Derechos. 11.2.3 Universalidades. 11.2.4 Estados civiles. 11.2.5 Bienes que no pueden ser objeto de posesión. 12. Fundamentos de la protección posesoria. 12.1 Teorías absolutas. 12.2 Teorías relativas. 12.3 Teorías mixtas. 12.4 Otras teorías. 13. Clasificación. 13.1 Posesión ad usucapionem y ad interdicta. 13.1.1 Posesión ad usucapionem. 13.1.2 Posesión ad interdicta. 13.2 Posesión legítima e ilegítima. 13.2.1 Posesión legítima. 13.2.2 Posesión ilegítima. 13.3 Posesión de buena fe y de mala fe. 13.3.1 Posesión de buena fe. 13.3.2 Posesión de mala fe. 13.4 Posesión mediata e inmediata. 13.4.1 Mediación posesoria. 13.4.2 Concurrencia de posesiones. 13.4.2.1 Características. 13.4.2.2 Clases. 13.5 Posesión en nombre propio y en nombre ajeno. 13.5.1 Posesión en nombre propio. 13.5.2 Posesión en nombre ajeno. 13.6 Posesión viciosa y no viciosa. 13.6.1 Posesión viciosa. 13.6.2 Posesión no viciosa. 13.7 Posesión continua y discontinua. 13.7.1 Posesión continua. 13.7.2 Posesión discontinua. 13.8 Posesión precaria. 13.9 Posesión exclusiva y coposesión. 13.9.1 Posesión exclusiva. 13.9.2 Coposesión. 13.10 Posesión natural y posesión civil. 13.11 Posesión causal y posesión formal. 13.12 Posesión pública y posesión oculta. 13.13 Posesión con justo título y sin justo título. 13.14 Posesión trabajo, posesión social, posesión morada y posesión legitimada. 14. Presunciones legales. 14.1 Presunción de propiedad. 14.1.1 Límites de la presunción. 14.2 Presunción de posesión de derivados. 14.2.1 De posesión de bienes accesorios. 14.2.2 De posesión de bienes muebles. 14.3 De buena fe del poseedor. 14.4 De continuidad de la posesión. 14.5 Presunciones no legisladas. 14.5.1 Presunción de unidad del título. 14.5.2 Presunción de interrupción. 114.5.3 Presunción de legitimidad. 15. Efectos. 15.1 Usucapión. 15.2 Tutela posesoria. 15.3 Frutos y productos. 15.4 Mejoras. 15.4.1 Derecho al reembolso y derecho de separación. 15.4.2 Derecho de retención. 15.4.3 Derecho de separación y prescripción del reembolso. 15.4.4 Accesión de la posesión. 15.4.4.1 Unión de la posesión. 15.4.4.2 Sucessio possessionis. 15.4.5 Vicisitudes de la posesión. 16. Derecho de posesión y derecho a la posesión. 16.1 Derecho de posesión. 16.2 Derecho a la posesión. 17. Derechos del poseedor. 17.1 Derechos generales. 17.2 Derechos especiales. 18. Obligaciones del poseedor. 19. Adquisición. 19.1 Adquisición derivada. 19.1.1 Tradición real. 19.1.2 Tradición ficta. 19.2 Adquisición originaria. 19.2.1 Aprehensión. 19.2.2 Ocupación. 19.2.3 Despojo. 20. Conservación. 21. Extinción. 21.1 Por tradición. 21.2 Por abandono. 21.3 Por ejecución de resolución judicial. 21.4 Destrucción total. 21.5 Pérdida. 21.6 Otras formas de extinción no contempladas. 22. Limitación. 23. Actos posesorios. 24. Relaciones del sujeto con las cosas. 24.1 Simple uso de las cosas. 24.2 Yuxtaposición local. 24.3 Servidor de la posesión. 24.3.1 Antecedentes. 24.3.2 Denominación. 24.3.3 Concepto. 24.3.4 Características. 24.3.5 Tutela posesoria. 24.3.6 Importancia. 24.3.7 Determinación de los grados de la tenencia. 24.3.8 Actos que inducen una posesión. 24.3.9 Base legal. 25. Ámbito. 26. Posesiones especiales.27. Inscripción de la posesión. 28. Función social de la posesión. 29. Ubicación. 29.1 Primero la posesión. 29.2 Primero la propiedad. 30. Regulación legal. 30.1 Constitución. 30.2 Código Civil. 31. Diferencias y semejanzas con la propiedad. Referencias.
La posesión es una riquísima figura jurídica.
De todas y entre todas las instituciones doctrinarias en el mundo jurídico, es la que más controversias ha suscitado. Dice Musto (2007) que, desde su concepto, etimología, origen, elementos constitutivos, naturaleza, fundamentos de protección y hasta sus efectos, todo ha sido materia de discusión entre autores, lo que ha generado una minuciosa lucubración teórica (p. 139).
La naturaleza y elementos de la posesión, como dice Borda (2008), constituyen una de las clásicas controversias en el derecho civil (p. 25), que ha llegado, incluso, hasta la esencia misma de su concepto, con implicancias y consecuencias que van más allá de las puramente jurídicas y han abarcado aspectos de naturaleza económica, sociológica y política (Peñailillo Arévalo, 2014, p. 324); se trata, pues, de una materia llena de dificultades para estudiarla doctrinariamente (Arce y Cervantes, 2012, p. 25). Estas situaciones determinan su enorme complejidad y el hecho de ser un punto incómodo en los juicios (punctum pruriens judicii).
La posesión es una realidad preexistente, una institución práctica que se da en la vida de relación del sujeto, presentándose como el vínculo común entre el ser y los bienes que el derecho ha debido normar; a decir de Valencia Zea (2012), es la relación material con las cosas (p. 53). Es una institución compleja, atrayente y de variados contornos que no se limitan al campo jurídico. A través de ella se regula el nexo del sujeto con el bien.
La posesión corresponde a la situación que ocurre en el ejercicio fáctico de poderes sobre las cosas, el cual es objeto de protección por parte del derecho, independientemente de la averiguación sobre su titularidad (Teles de Menezes, 2012, p. 103). La exteriorización del derecho sobre la cosa —y no su titularidad— es lo que busca tutelar la posesión.
Ya Von Ihering (1926) consideró en su momento:
No hay materia del Derecho que sea tan atractiva como la posesión, dada sobre todo la índole de su espíritu, ya que ninguna otra deja al teórico tan gran amplitud. La posesión es la institución molusco, no opone a las ideas que se quieren introducir en ella la misma resistencia enérgica que las instituciones vaciadas en moldes de formas rígidas, como la propiedad y la obligación. De la posesión puede hacerse todo cuanto es posible; podría creerse que ha sido creada para dar la más completa satisfacción al individualismo de las opiniones personales. A quien no sabe producir nada que sea adecuado, ofrécele la posesión el lugar de depósito más cómodo para sus ideas malsanas. Podríamos llamarla el juguete que el hada del Derecho ha puesto en la cuna de la doctrina para ayudarle a descansar, divertido de su ruda labor; es una figura de caucho, a la cual puede darse las formas que se quieran. (p. 485)
La posesión es compleja pero práctica, discutible pero recurrida. Ya Serrano Alonso y Serrano Gómez (2005) dijeron que “la institución de la posesión es una de las más discutidas y confusas del Derecho Civil en general y de los derechos reales en particular” (p. 167). Es la propia realidad que el derecho trata en el esquema de los derechos reales. Su uso ha generado fortalezas que han desplazado sus debilidades al ser reconocida por el derecho como un típico derecho real, quizá el primero de todos en cuanto al momento de su configuración.
En un inicio, el hombre poseyó.
Desde una perspectiva cronológica, en la historia de la humanidad primero aparece la posesión (Maisch von Humboldt, 1984, p. 22), desde el propio momento en que el hombre aprehendió las cosas: al apropiarse de ellas, toma posesión; al cazarlas o pescarlas, las hace suyas; y convierte “a quien se apropia de la cosa en señor de la misma” (Romero Romaña, 1947, p. 58). Así, en la sociedad primitiva, la posesión se manifestó mediante la apropiación y ocupación de los bienes y su conservación por la fuerza física como medio indispensable para su subsistencia (Torres Vásquez, 2006, p. 337).
La posesión es la primera manifestación de la propiedad (Cuadros Villena, 1994, p. 280). Existe una prioridad histórica de la posesión sobre la propiedad; cronológicamente, la propiedad comenzó por la posesión: la posesión es generadora de propiedad. El ejercicio del poder sobre una cosa puede no tener su origen en la titularidad del derecho (Lama More, 2012, p. 42). La posesión es un derecho anterior a la propiedad: es el anterius.
Su origen es justificado por el poder físico sobre las cosas y en la necesidad del hombre de apropiarse de ellas (Chaves de Farias y Rosenvald, 2009, p. 27). Fue, y es, la forma más inmediata de relación entre el hombre y los bienes; la apropiación y la ocupación desempeñaron un importante papel para asegurar el dominio, lo que se conjugó con la fuerza física (González Linares, 2012, p. 157). Sinónima de poder, la posesión permitió satisfacer las necesidades del hombre. Es una reminiscencia del derecho primitivo de que los bienes son de quien los usa (Cuadros Villena, 1994, p. 282).
Acreditada la relación con un bien, se determinaba la posesión como señorío de hecho sobre el bien. Con el pasar del tiempo, el progreso, el establecimiento de los gobiernos y con la idea del derecho y de la ley, comienza a diferenciarse la apropiación de hecho (posesión) de la apropiación de derecho (propiedad) (Romero Romaña, 1947, p. 58). La posesión es un poder físico, generalmente representado en un poder jurídico, i. e., sancionado y reconocido por el derecho (Rojina Villegas, 2012, p. 665).
Dice Vieira (2008, p. 257) que la posesión tiene su origen en dos troncos:
– En el antiguo usus de la Roma primitiva, referido en la Ley de las XII Tablas; más tarde, en el derecho romano antiguo se la denominó habere.
– En la concesión de tierras agrícolas (ager publicus) del Estado a los pater familias.
La Gewere (vestidura, investidura) representó lo que era la posesión en Roma.
El estudio de la posesión, como institución jurídica que fundamenta el derecho patrimonial civil, es una elaboración de la pandectística alemana de finales del XIX y comienzos del XX; es considerado como un importante aporte de la ciencia alemana (Álvarez Caperochipi, 2015, p. 107).
El derecho canónico contribuyó sobremanera al desarrollo y perfeccionamiento de la posesión.
Del quehacer religioso surgen los diezmos, oficios y dignidades eclesiásticas, nuevas formas de relaciones posesorias.
Pero, sin duda, el mayor aporte está en el reconocimiento de la quasi possessio, con lo que se amplía el ámbito de aplicación de la posesión de las cosas corporales a las incorporales.
El término posesión es uno de los más difíciles y complejos para descifrar su origen. En lo que se refiere a su étimo, la doctrina no es uniforme y presenta varias teorías. Como lo refiere Lama More (2012, p. 41), lo pacífico en doctrina es que no hay un criterio unánime en ella acerca del étimo posesión.
La más común es aquella que indica:
– Deriva de dos voces latinas: possessĭo, -ōnis, posesión.
Se estructura del verbo possidere, compuesto —a su vez— de sedere (sentarse, estar sentado, establecerse) y del prefijo pos o posse (poder), de forma tal que posesión implica la facultad de sentarse o fijarse en un determinado lugar. Es un establecerse o estar establecido.
Además de ello, se ha llegado a decir que el prefijo pos viene:
– Del latín pot (pot-sum, potens), que implica poder. Post sedere significa “después de estar sentado”, llevando noción de tiempo; o
– Del sanscrito pot o poti, pote sedeo, que significa “amo” o “jefe”, lo que lleva a la significación de sentirse señor, un señorío o aseñoramiento.
Entre otros étimos importantes tenemos:
– Del latín posse, poder, significa “señorío”.
– Del latín possidēre, poseer, implica un tener, contar con algo.
– Del latín possessio (possidere, possideo, possessum), que se deriva del término positum pedium, i. e., un ponimiento de los pies (Partidas, 3, 30, 1).
– Del verbo sidere, sedere, assiderei, que significa “posarse”, “asentarse”, “sentarse”. De estas raíces se refuerza la idea de que el término posesión consiste en un rei insistere, una institución sobre los lugares, una aprehensión física. Los glosadores le otorgaron como significado el hecho de “poner los pies” sobre un inmueble, significado que se mantuvo hasta el siglo xix, asentando mayor relevancia al predicado “po”, que conlleva la idea de “tener bajo los pies” (Ochoa, 2008, pp. 529-530).
– Del sufijo sedere (sentarse) y del prefijo pos (poder), los cuales significan, en conjunto, “un señorío”.
Otras acepciones, no tan difundidas pero que resultan interesantes, son:
– A pedibus: estar sobre una cosa, establecido, haciendo referencia a ser amo, señor o jefe de algo.
– Positio pedium o pedium positio: ponimiento de pies o tenencia con los pies.
A decir de Maisch von Humboldt (1984, p. 22), los idiomas germánicos conservan el mismo origen y etimología: besitz es equivalente a la saisine de Francia y al possidere latino.
Véase que las etimologías tratadas nos llevan a reconocer a la posesión como una institución jurídica que, a su vez, reconoce una relación del sujeto con el objeto.
Poseer es tener algo en poder.
Todos, sin excepción, algo poseemos. Unos más, otros menos1.
El Diccionario de la lengua española contiene esta definición2: “Posesión 1. f. Acto de poseer o tener una cosa corporal con ánimo de conservarla para sí o para otro”.
La posesión es un derecho real por naturaleza, por esencia y magnitud. Es el aprovechamiento directo, de hecho o derecho, del valor de uso o disfrute de una cosa (Cuadros Villena, 1994, p. 278). Bien dicen Díez-Picazo y Gullón (1986) que el titular del derecho sobre una cosa lleva a cabo actos y comportamientos sobre ella que constituyen la puesta en ejercicio de su derecho; de esta manera, la posesión se presenta como el prius de tal ejercicio, pues —ante todo— debe poseerla (p. 97). En la misma línea, Mejorada nos dice que la posesión es un derecho real que surge del comportamiento (IUS360, 8 de octubre del 2014).
Es el señorío fáctico, poder o dominio de hecho. Visibilidad del dominio. Como dice Vieira (2008), la posesión constituye la exteriorización de un derecho (p. 528). Para Musto (2007), es la relación de la persona con la cosa y que le permite ejercer sobre esta actos materiales con prescindencia de la relación jurídica que pudiera contenerla (pp. 140 y 141).
En la situación posesoria, lo que el derecho toma en cuenta es la apariencia externa (Serrano Alonso y Serrano Gómez, 2005, p. 168). Basta tener para ser protegido; interesa al derecho el hecho más que el derecho; v. g., encuentro un Código Civil en la calle: desde el momento en que lo tomo, soy poseedor. La posesión, a criterio de Castañeda (1958), reposa en un concepto eminentemente social y evolutivo (p. 75). Primero debo tener, para que luego se me reconozca la titularidad. Así, el hecho de usar una cosa no es el derecho per se, sino el ejercicio de un derecho; el individuo que usa el derecho está en posesión de este derecho: “la posesión no es, entonces, un puro hecho (Arce y Cervantes, 2012, p. 25).
La exposición de motivos del Código Civil de 1936 consideró a la posesión como una realidad viviente de dominio (Guzmán Ferrer, 1982, p. 864).
La posesión sería la cara viable de una moneda cuya otra cara estaría representada por el derecho de donde emana aquella posesión (Díez-Picazo y Gullón, 1986, p. 97).
En la posesión, pueden distinguirse dos situaciones:
– Situación de facto: es el simple ejercicio material de los poderes sobre la cosa, el hecho posesorio, factum possessionis. Es la relación sujeto - objeto.
– Situación de iure: es la atribución de efectos jurídicos de la posesión a su titular. Es la relación sujeto - objeto - derecho.
Pero, en definitiva, como argumenta Teles de Menezes (2012), la posesión es una situación jurídica al existir siempre el ejercicio fáctico de los poderes sobre la cosa y la tutela posesoria en beneficio del titular (p. 104).
Álvarez Caperochipi (2015) nos dice que podemos enfocar la posesión desde una triple perspectiva, como: i) materialidad de la tenencia de una cosa; ii) derecho; y iii) presunción de propiedad y medio de publicidad y prueba (p. 106).
La posesión ha tenido un sinnúmero de denominaciones:
Besitz (Alemania), possesso (Italia), posse (Portugal), saisine (Francia).
Relación posesoria (Valencia Zea y Ortiz Monsalve, 2012, p. 53), fenómeno posesorio (Díez-Picazo y Gullón, 1986, p. 97), situación posesoria (Serrano Alonso y Serrano Gómez, 2005, p. 172), derecho posesorio (Penteado, 2008, p. 557).
El término posesión es muchas veces utilizado como sinónimo de propiedad, lo que representa una confusión en tanto son instituciones jurídicas claramente diferenciadas.
Nos indica Musto (2007, pp. 141 y 142) que la definición más antigua es la de Labeón3: “Se llama posesión..., de sede, como si dijera posición, porque naturalmente es tenida por el que está en ella; a la cual los griegos llamaban retención”.
Serrano Alonso y Serrano Gómez (2005) sostienen que es “el poder o señorío efectivo sobre una cosa o un derecho de contenido patrimonial con independencia de que se sea o no titular de algún derecho sobre ella” (p. 168). Para Rojina Villegas (2014), es una relación de hecho o estado de hecho que confiere a una persona el poder exclusivo de retener una cosa para ejecutar actos materiales de aprovechamiento, animus domini o como consecuencia de un derecho real o personal, o sin derecho alguno (p. 189).
Por su parte, Mariani (2009) nos dice que poseedor “será quien se comporte como titular de un derecho real; es decir, cuando se conduzca con respecto de la cosa como si tuviera un determinado derecho real sobre ella, con independencia de que lo tenga y aunque no lo tenga en realidad” (p. 112). Según Arce y Cervantes (2012), la posesión “es el ejercicio de un derecho, independientemente de que ese derecho pertenezca a quien lo ejercita como propio” (pp. 27 y 28). En la misma línea, Gama (2011) manifiesta que “es la posibilidad de utilización de la cosa por una persona... se trata de un señorío material ejercido en nombre propio y con cierta autonomía, y que el bien sea susceptible de apropiación” (p. 75).
En nuestro medio, Castañeda (1958) considera que la posesión “se trata de un poder o relación de hecho, en la cual se prescinde de la existencia de un derecho” (p. 72); Gonzales Barrón (2013) señala que “es el control voluntario y autónomo de un bien, destinado a tenerlo para sí, en beneficio propio, con relativa permanencia o estabilidad, cuya finalidad es el uso y disfrute, aunque sea en modo potencial” (p. 413). A criterio de Torres Vásquez (2006), es el poder de hecho o señorío, con o sin derecho, que una persona ejerce sobre un bien o derecho, sin importar si el poseedor tiene o no animus domini (voluntad de poseer como dueño) o animus possidendi (voluntad de poseer) (p. 335).
Para González Linares (2012), es “el derecho real que establece una relación directa y efectiva del poseedor con los bienes (relaciones reales), con el objeto de obtener beneficios de su utilidad económica” (p. 175).
Entre las principales características de la posesión están:
– Es un poder de hecho
Como menciona el Código, es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad (art. 896). A criterio de Vieira (2008, pp. 612 y 613), entre ellos están:
– Poder de uso
– Poder de disfrute
– Poder de defensa
– Poder de accesión
– Poder de usucapion
– Poder de disposición
– Poder de indemnización por mejoras
– Poder de indemnización por violación
– Es un derecho real
Es un derecho real autónomo, con un contenido singular.
Su autonomía se explica porque por sus propios actos constitutivos, traslativos, modificativos y extintivos son específicos, distintos de los de otros derechos reales (Vieira, 2008, p. 520).
– Genera una independencia en las relaciones posesorias
La posesión exige un señorío independiente sobre el bien, libre de interferencias o subordinaciones; esta característica la diferencia de la tenencia.
– Puede recaer sobre objetos o derechos
Una de las típicas características de la posesión es permitir la posesión (material) y la cuasiposesión (inmaterial), aunque en doctrina existe discrepancia sobre el particular.
– Goza de protección
Quien usa un bien, requiere de una protección. La posesión cuenta con medios de cautela que permiten su realización.
Las acciones posesorias tienen como finalidad proteger y recuperar la posesión.
El poseedor tiene medios de defensa que habilitan su relación con los bienes.
Buscan la protección de la posesión —judicial o extrajudicialmente— cuando un acto ilícito la amenaza, turba o propicia la posibilidad de pérdida u obstrucción de su ejercicio.
Garantizan la efectividad del derecho de posesión.
– Se puede contar o no con el bien
Para ser poseedor no es necesaria la detentación; podemos referirnos a una posesión sin detentación. Puedo o no tener el bien.
Álvarez Caperochipi (2015, pp. 115 y 116) nos dice que el derecho de posesión se funda en una detentación previa, pero por disposición de la ley pueden darse casos de posesión sin detentación:
– Posesión mediata
– Posesión civilísima
– Derecho de preferencia sobre bienes muebles
En estos casos no tienes el bien, pero sí el derecho sobre él.
– Funciones
Las funciones de la posesión son protección (acciones posesorias), conservación (tutela, goce y usucapio) y publicidad (presunción de titularidad).
Las posiciones discordantes acerca de la posesión se dan, justamente, por cuanto quien tiene el bien, de modo directo o indirecto, es persona distinta de su titular (Lama More, 2012, pp. 50 y 51).
Así, surgen teorías divergentes expuestas por dos juristas alemanes, los romanistas Friedrich Karl von Savigny4 (1779-1861) y Caspar Rudolf von Ihering5 (1818-1892). En la segunda mitad del siglo xix analizaron la teoría posesoria en el derecho romano —vigente en esa época como derecho común— y plantearon posiciones contrapuestas en torno a la posesión. Finalmente, aparece Raymond Saleilles (1855-1912) con una teoría ecléctica. Estos tres autores, a decir de Rojina Villegas (2012), son los campeones de la posesión (p. 594).
Cabe precisar que nunca existió una real polémica entre Savigny e Ihering. El primero nunca respondió, por lo menos no directamente, a las críticas que el segundo le hacía. Además, Ihering publicó La voluntad en la posesión (Crítica del método jurídico reinante) en 18896, i. e., veintiocho años después de la muerte de Savigny. Por otra parte, la diferencia de edad entre los dos juristas (39 años) y el enorme prestigio de Savigny nunca propiciaron un debate en igualdad de condiciones entre el maestro y su discípulo.
Téngase en cuenta que ambas teorías se expusieron antes de la entrada en vigencia del BGB de 1900, Código Civil alemán.
Es la teoría subjetiva, también llamada clásica o tradicional. Fue planteada por Savigny en 1803, a los 24 años, en su obra Tratado de la posesión según los principios del derecho romano (publicada en español, Madrid, 1845), la cual fue escrita en tan solo seis semanas7.
Su obra marca un antes y un después en materia de análisis de la posesión en el derecho romano, dado que busca aclarar el confuso tratamiento de esta institución. Nadie antes que él había analizado con rigurosidad científica el Digesto.
La posesión es un tener más querer. Es el poder físico que se ejerce sobre una cosa con el ánimo de propietario, la denominada detentación (animus detentionis). Para que ese detentar se transforme en posesión, se requiere el animus domini. Implica un querer, la respectiva consecuencia del tener. Está rígidamente sustentada en la teoría de la voluntad (Subjevitasoder Willenstheorie).
Así, detentación más animus es posesión, voluntad posesoria, besitz willens. Se resume en el corpus y animus. Ánimo de tener, animus domini y la tenencia per se de la cosa. El querer y detentar. Se expresa en la concurrencia copulativa de estos dos elementos: el intelectual (psíquico, moral) y el material (físico, corpóreo).
Se resume en la siguiente fórmula:
POSESIÓN = CORPUS + ANIMUS
Animus es la voluntad de tener la cosa . La posesión en nombre propio o posesión en concepto de dueño implica el poder de hecho que se ejerce sobre un bien determinado con la intención, por parte del sujeto, de tener la cosa o gozar del derecho como propio. Esta se diferencia de la mera tenencia o posesión en nombre ajeno.
– Animus domini. Intención de ser propietario. Existe cuando el poder físico sobre la cosa se ejerce sin reconocer en otro un señorío superior en los hechos. Intención de hacer suya la cosa.
– Animus rem sibi habendi. Intención de tener la cosa para sí. Comportarse como dueño, omnia ut dominum gessisse. Ánimo de quedarse con la cosa.
El animus domini (como propietario) y el animus rem sibi habendi (poseer la cosa para sí) implican ejercer el derecho real como propio (nomine proprio) y no poseer por otro (nomine aliene). Algunos autores utilizan ambos términos como sinónimos; fue Paulo quien los diferenció.
Para esta teoría, no son poseedores el arrendatario, el usufructuario, el depositario y el comodatario, pues a pesar de tener la cosa y tener animus posidendi, carecen del animus domini: saben que no son propietarios. No se trata de la convicción de ser titular (ser dueño), sino de comportarse como tal (Peñailillo Arévalo, 2014, p. 325). In utroqui terminis, se consideran poseedores el usucapiente, el invasor, el ladrón, al creerse dueños de la cosa (opinio seu cogitatio domini); se conducen y actúan como propietarios a pesar de no serlo: solo gozan de la posesión como un hecho (ius possessionis).
Esta teoría estuvo reconocida en el Código Civil de 1852:
Artículo 465. Posesión es la tenencia ó goce de una cosa o de un derecho, con el ánimo de conservarlo para sí.
A decir de Cuadros Villena (1994, p. 296), la teoría subjetiva está presente en algunas instituciones de los derechos reales en las que la intención es calificativo de ellas: posesión de buena y mala fe, cuyos efectos son tan diferentes para los frutos y la prescripción.
Es tratada en el Código Civil de Bolivia (art. 87), de Colombia (art. 762), Chile (art. 700), El Salvador (art. 745), Italia (art. 1140), Japón (art. 180), Portugal (arts. 1251 y 1253), Quebec (art. 921) y Uruguay (art. 646).
Es objeto de la teoría objetiva planteada por Ihering en 1889 en su obra La voluntad en la posesión (Crítica del método jurídico reinante), publicada en español en 1896. Esta teoría se contrapone a la expuesta por Savigny, su maestro en la Universidad de Berlín.
Consiste en un tener. La posesión es una situación de hecho: la tenencia de la cosa (possessio corpore). Solo basta el hecho de tener el bien, mostrar respecto de este un aseñoramiento, dándole el matiz económico. Es el corpus, la relación exterior entre el poseedor y la cosa. Implica un control sobre el bien. Se considera que la detentación es un concepto creado por la ley. Solo se requiere al sujeto y a la cosa; el animus domini —si bien existe — no es importante; en todo caso, debe hablarse de animus o affectio tenendi (voluntad de tener).
Este animus está implícito en el poder, es parte de sí. El corpus lleva consigo cierta intención de poseer; el elemento intencional está presente, pero no como exigible (Peñailillo Arévalo, 2014, p. 326).
Se resume en la siguiente fórmula:
POSESIÓN = CORPUS
Para esta teoría son poseedores el arrendatario, el usufructuario, el depositario, el comodatario. Basta tener el bien para ser poseedor, independientemente de la forma como se obtuvo. Se tiene la affectio tenendi (tener), pero no el animus domini (ser dueño). Es poseedor quien de hecho use el bien, se sirva de él, satisfaciendo su deseo o exigencia, i. e., todo aquel que tenga un vínculo fáctico, directo e inmediato (Lama More, 2008, pp. 86 y 87).
Esta teoría es mucho más amplia que la subjetiva.
Tiene como precedente el artículo 824 del Código Civil de 19368 y está reconocida en nuestro Código:
Artículo 896. La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad.
Así como en la jurisprudencia9, el artículo 896 define a la posesión como el ejercicio fáctico de uno de los poderes inherentes a la propiedad, independientemente del animus domini de quien lo ejerza; en este sentido, según la teoría de la posesión de Ihering a la que se afilia nuestro Código sustantivo, en la posesión hay una relación de hecho establecida entre la persona y el bien para su utilización económica, no requiriéndose del animus.
Esta teoría es tratada en la mayoría de códigos civiles del derecho comparado.
Así tenemos los Códigos de Alemania (arts. 854 y 855), Argentina (art. 1909), Brasil (arts. 1196 y 1198), México D. F. (art. 790), Suiza (art. 919), Paraguay (art. 1909), Perú (art. 896), Puerto Rico (art. 367), Quintana Roo (art. 1779) y Venezuela (art. 771).
Como bien dice Lama More (2012, pp. 60 y 61):
Esta teoría asegura a quienes conduzcan bienes —legítima o ilegítimamente— con interés propio y satisfaciendo su propia necesidad, dando al bien una finalidad económica para su propio beneficio, no sean privados —o amenazados de privación— del bien, sino hasta que el órgano jurisdiccional decida a quién le corresponde legítimamente dicha conducción. Cualquier alteración fáctica, de origen privado, de ese estado de cosas, no resulta lícita y puede ser rechazada extrajudicialmente por el poseedor; o a través de los interdictos o acciones posesorias, según sea el caso. Por ello, en nuestro sistema patrimonial, será poseedor no solo quien reconoce en otro la propiedad, como es el caso del arrendatario, el comodatario, el usufructuario, etc., sino además quien no reconozca en otro la propiedad, como lo es el actual precario (art. 911 del CC), el usurpador, el ladrón, quien se considere propietario del bien, sin serlo realmente, entre otros.
Resumen de ambas teorías que diferencian la posesión y la detentación
Una de las mayores dificultades que la doctrina apunta en el estudio de la posesión es realizar la distinción entre posesión y detentación (Gama, 2011, p. 75).
Teles de Menezes (2012, pp. 114 y 115) nos resume las posiciones de Savigny e Ihering en las siguientes fórmulas algebraicas:
|
Savigny |
Ihering |
Posesión |
x = a + α + c |
x = a + c |
Detentación |
y = a + c |
y = a + c - n |
x es posesión
y es detentación
c es corpus
a es animus
α es intención particular, animus possidendi
n disposición legal que excluye ciertas relaciones posesorias de protección interdictal
Para Gomes (2012, p. 38), la teoría de Savigny y la de Ihering se distinguen en tres puntos fundamentales:
– La explicación de la naturaleza de la posesión
– La fundamentación de la protección posesoria
– La determinación de los elementos constitutivos de la posesión
Ambas teorías tienen, a decir de Chaves de Farias y Rosenvald (2009), un punto de partida en común: la detentación (p. 30).
También es llamada teoría de la causa, ecléctica o intermedia.
Es la teoría planteada por Raymundo Saleilles en su obra La posesión: elementos que la constituyen y su sistema en el Código Civil del imperio alemán (publicada en español en 1909).
Toma de las teorías de Savigny e Ihering. Se aparta totalmente del primero, pero no del segundo; es más, se inspira en él. De alguna manera, trata de conciliar ambas teorías.
Es un tener más querer, pero este último de contenido económico; de allí que se le conozca como teoría de la explotación económica.
La posesión es un fenómeno económico de apropiación de riqueza.
La doctrina ha discutido acerca de la dicotomía de la posesión; si se trata de un hecho o de un derecho.
Los romanos consideraron a la posesión como res facti, non juris.
Para Savigny, se trataría de un hecho al fundarse en una situación fáctica con consecuencias jurídicas que serían las acciones posesorias y la usucapio. Se sustenta en el animus y el corpus.
Siguen esta teoría, entre otros, Windscheid, Zacharie, Pothier y Laurent.
Para Ihering es un derecho, en razón de que la posesión es un medio indispensable para que la propiedad produzca resultados prácticos. Se sustenta solo en el corpus.
Siguen esta teoría, entre otros, Puchta, Ortolan, Demolombe y Domat.
Algunos consideran a la posesión como un derecho real de goce (Vieira, 2008, p. 510 y ss.).
Dentro de esta teoría hay quienes sostienen que se trata de un:
– Derecho real
– Derecho personal
– Derecho mixto, que tiene tanto de real como de personal
Para Borda (2008), la posesión es un derecho real porque reúne todos los caracteres de tal: relación directa con la cosa, acción erga omnes y falta de sujeto pasivo determinado (p. 35). De la Mata y Garzón (2014) refieren que se trata de un jus ad rem; es decir, “es un derecho personal con vocación de convertirse ya sea en propiedad, usufructo o servidumbre, dependiendo del derecho real que se está poseyendo” (p. 434).
Nuestro Código trata a la posesión como un derecho real principal dentro del libro V, sección tercera, título I10.
La posesión es un bien jurídico tutelado por el orden positivo (Maisch von Humboldt, 1984, p. 26). Como tal, es protegida no por ser un derecho, sino que está comprobado el hecho posesorio.
Borda (2008, p. 35) nos dice que es la característica peculiar.
Tal como lo determina la Corte Constitucional colombiana, la posesión es un poder de hecho provisional que puede desaparecer frente a la acción que se deriva de la propiedad (Valencia Zea y Ortiz Monsalve, 2012, p. 88). En la misma línea, Rojina Villegas (2012, p. 216) considera a la posesión como un derecho real de protección provisoria.
Como refiere Flórez Roncancio (2012, p. 146), es un derecho real auxiliar y provisional11.
Desde un punto de vista pragmático, la posesión es una actitud o ejercicio de uno o más derechos derivados de la propiedad.
Su naturaleza es por demás dinámica al comprender bienes corporales e incorporales, relaciones jurídicas patrimoniales y relaciones jurídicas existenciales.
Lama More (2012) indica, mediante un análisis sistemático del Código y no solo limitándose al postulado del artículo 896, que la posesión es un derecho subjetivo, en el sentido de que en nuestra normativa:
se aprecia la influencia de la teoría objetiva de Ihering, al establecer la existencia de la llamada posesión mediata y la inmediata de origen alemán, en virtud del cual se reconoce la calidad de poseedor a quien tenga un bien para sí, aun cuando no cuente con animus domini (arrendatario, comodatario, etc.) reduciendo la figura de la detentación de mera tenencia (no posesión) solo al caso de quien posee en relación de dependencia de otro (servidor de la posesión). (p. 69)
Se ha discutido en demasía acerca de la importancia de la posesión.
Más allá de la propiedad, el hombre se relaciona con una multiplicidad de cosas.
La posesión ofrece una pronta respuesta a la relación de las personas con las cosas. Es una institución harto versátil, acondicionable; siguiendo el criterio de Ihering, es una institución blanda, maleable y flexible; una suerte de plastilina para los intereses particulares.
Su importancia se enmarca en la trascendencia que para el hombre implica la relación con las cosas. A través de la posesión, el hombre satisface sus necesidades, establece las reglas de relación del sujeto con los objetos. Desde el propio momento de su origen, la posesión requiere de una protección.
Es una de las primeras actividades del hombre en relación con la satisfacción de sus requerimientos patrimoniales. Apropiarse de las cosas implica un dominio y el derecho da una respuesta frente a ello. Bien dice Torres Vásquez (2006) que “No hay derecho real que exprese un poder sobre el bien físicamente tan perfecto, tan directo e inmediato como el que expresa la posesión” (p. 349).
La posesión exige la efectiva utilización de la cosa conforme a su destino económico-social, i. e.