[20]1.2.1 Komplexität der Investmentbesteuerung

Die im früheren Investmentsteuerrecht geregelte Kombination von Trennungsprinzip (Steuerrechtssubjekteigenschaft des Investmentfonds) und »Transparenzgedanken« (möglichst identische steuerliche Belastung des Investmentanlegers im Vergleich zum Direktanleger) gestaltete die Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen i. S. d. § 5 InvStG 2004 auf Ebene des Investmentfonds äußerst aufwändig.

In Ansehung der vielfältigen Transparenznormen waren bereits bei Ermittlung der investmentsteuerlichen Erträge des Investmentfonds bis zu zwölf verschiedene Kategorien zu bilden. Dies resultierte aus dem vertikalen Verlustausgleichsverbot des § 3 Abs. 4 InvStG, wonach ausschließlich »Erträge gleicher Art« miteinander verrechnet werden durften.

Zum Transport der Höhe der Erträge, der steuerlichen Wirkungen einzelner Bestandteile dieser Erträge und weiterer Besteuerungsgrundlagen an Anleger und Finanzbehörden war ein umfangreiches Berichtswesen erforderlich. Nach § 5 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 (i. V. m. § 21 Abs. 24) InvStG 2004 waren für die Besteuerung der Anleger bis zu 33 unterschiedliche Besteuerungsgrundlagen notwendig.

Neben den komplexen Ermittlungsarbeiten zur Bestimmung der Besteuerungsgrundlagen nach § 5 Abs. 1 InvStG 2004 erwies sich deren Auswertung und Umsetzung in der Praxis als äußerst anspruchsvoll. Im Massengeschäft der Anlegerbesteuerung führte dies sowohl auf Ebene der Beraterschaft wie auch der Finanzverwaltung (zumindest in Detailfragen) zu einer schwer handhabbaren Besteuerungssituation (BT-Drs. 18/8045, 1, 4, 52).

1.2.2 Unionsrechtliche Risiken

Die Steuerbefreiungen des § 11 Abs. 1 InvStG 2004 galten im Grundsatz nur für inländische Investmentfonds. Lediglich im Ausnahmefall des § 1 Abs. 1 g S. 2 InvStG 2004 wurden EU-Investmentfonds des Vertragstyps als inländische Investmentfonds behandelt, so dass diesen die Steuerbefreiung zu Gute kam. Diese Norm war auch nicht analog auf ausländische Investmentfonds anzuwenden (FG Münster v. 20.04.2017, 10 K 3059/14 K, EFG 2017, 1110).

Ausländische Investmentfonds konnten damit – bei unterstellter persönlicher Körperschaftsteuerpflicht (vgl. Abschn. 1.1) – prinzipiell sachlich sowohl der unbeschränkten (§ 1 Abs. 1 KStG) wie auch der beschränkten Körperschaftsteuerpflicht nach § 2 Nr. 1 KStG unterliegen.

Üblicherweise wird bei ausländischen Investmentfonds der Ort der Geschäftsleitung im Ausland liegen, so dass sie ausschließlich mit ihren inländischen Einkünften i. S. d. § 8 Abs. 1 KStG i. V. m. § 49 Abs. 1 EStG der beschränkten Steuerpflicht nach § 2 Nr. 1 KStG unterlagen.

Die vorstehend dargestellte Differenzierung zwischen inländischen und ausländischen Investmentfonds zogen unmittelbare Zweifel an der Uni[22]onsrechtskonformität nach sich. Der EuGH sieht in einer vergleichbaren Situation eine Beschränkung der unionsrechtlichen Kapitalverkehrsfreiheit nach Art. 63 Abs. 1 AEUV (vgl. zuletzt EuGH v. 21.06.2018, C 480/16, ECLI:EU:C:2018:480, Fidelity Funds). Umstritten ist jedoch, ob diese Beschränkung gerechtfertigt war. Dementsprechend müssten zwingende Gründe des Allgemeininteresses eine solche Unterscheidung erfordern und diese Differenzierung zudem verhältnismäßig sein (EuGH v. 21.06.2018, C 480/16, ECLI:EU:C:2018:480, Fidelity Funds).

[21]Reporting zur Umsetzung der semi-transparenten Investmentbesteuerung bei (Publikums-)Investmentfonds nach dem InvStG 2004

Die Berufung auf eine angemessene Aufteilung der Besteuerungsbefugnis (vgl. EuGH v. 13.12.2005, C-446/03, ECLI:EU:C:2005:763, Marks & Spencer) scheidet als Rechtfertigung aus. Zwar ist der Bundesrepublik Deutschland zuzugestehen, dass die Differenzierung der Sicherstellung einer Einmalbesteuerung dient. Denn nach § 49 EStG besteht kein Steuerzugriff auf Steuerausländern zuzurechnende ausgeschüttete oder ausschüttungsgleiche Erträge ausländischer Investmentfonds. Da sich die Bundesrepublik Deutschland jedoch entschieden hatte, inländische Investmentfonds zu begünstigen, kann sie sich nicht auf diesen Rechtfertigungsgrund berufen (vgl. entsprechend EuGH v. 21.06.2018, C 480/16, ECLI:EU:C:2018:480, Fidelity Funds).

Nicht abschließend geklärt ist, ob die Wahrung der Kohärenz des Steuersystems als zwingender Grund des Allgemeininteresses die Ungleichbehandlung rechtfertigt. Hierzu bedürfte es eines unmittelbaren Zusammenhangs zwischen dem konkreten steuerlichen Vorteil und dessen Ausgleich durch eine bestimmte steuerliche Belastung.

Vorliegend diente die Steuerbefreiung inländischer Investmentfonds der Umsetzung des »Transparenzgedankens«, da die Besteuerung auf Anlegerebene erfolgen und keine höhere steuerliche Belastung als bei einem Direktanleger auslösen sollte. Hierzu greift bei fehlender Ausschüttung entsprechender ausschüttungsgleicher Erträge die Zuflussfiktion des § 2 Abs. 1 S. 2 InvStG 2004. Bei der vorliegenden steuerlichen Konzeption erscheint es geboten, für die Beurteilung der Kohärenz des Besteuerungssystems die Anlegerebene einzubeziehen, da durch das Investmentsteuersystem eine (zeitnahe) Einmalbesteuerung erreicht wird (EuGH v. 21.06.2018, C-480/16, ECLI:EU:2018:480, Fidelity Funds; FG Münster v. 20.04.2017, 10 K 3059/14 K, EFG 2017, 1110).

Fraglich ist jedoch, ob dieses Vorgehen verhältnismäßig ist. Erfolgt auf Anlegerebene eine zeitnahe steuerliche Belastung der betreffenden Einkünfte im ausländischen Ansässigkeitsstaat, könnte ein Nachweis der dortigen Besteuerung ein geeigneteres Mittel zur Wahrung der Kohärenz darstellen (so wohl EuGH v. 21.06.2018, C-480/16, ECLI:EU:2018:480, Fidelity Funds). Insbesondere bei Publikums-Investmentfonds dürfte ein solcher Nachweis jedoch nicht möglich sein.

Mit einer Einschätzung des BFH zur Frage der Unionsrechtskonformität ist ggf. im Verfahren I R 33/17 zu rechnen. Vor dem Hessischen FG sind zudem die Verfahren 4 K 2079/16 und 4 K 999/17 anhängig, in denen die Unionsrechtskonformität der deutschen Investmentbesteuerung auf dem Prüfstand stehen wird. Zudem ist in diesem Kontext auf das noch anhängige niederländische EuGH-Vorabentscheidungsersuchen C-156/17 hinzuweisen.

[23]Kohärenz des Besteuerungssystems unter Einbezug der Anlegerebene als Rechtfertigung der Einmalbesteuerung?

[24]Sollte die deutsche Rechtslage unter Berücksichtigung all dieser Aspekte einen Verstoß gegen die Kapitalverkehrsfreiheit darstellen, bliebe noch die Stand-Still-Klausel des Art. 64 Abs. 1 AEUV zu prüfen. Fraglich ist insbesondere, ob die materiellen Kriterien der Art. 64 Abs. 1 AEUV gegeben sind. Nach der EuGH-Rechtsprechung (Urteil v. 21.05.2015, C 560/13, ECLI:EU:C:2015:347, Wagner-Raith) bedarf es eines kausalen Zusammenhangs zwischen der Beschränkung und einer Finanzdienstleistung.

1.2.3 Vermeintliches steuerliches Gestaltungspotenzial unter dem InvStG 2004

Als weiteres Motiv für die Investmentsteuerreform nennt der Gesetzgeber im Investmentsteuerrecht beobachtete (aggressive) Steuergestaltungen (BT-Drs. 18/8045, 49 ff.). Solche hätten sich im Wesentlichen im Grenzbereich zwischen dem im InvStG 2004 vorherrschenden Trennungsprinzip und dem gleichzeitig verfolgten »Transparenzgedanken« befunden. Der hohe Grad an Komplexität des Investmentsteuerrechts sowie die Entlastung von inländischer KESt gem. § 11 Abs. 2 InvStG 2004 hätten zudem dafür gesorgt, dass mittels Investmentfonds auch verstärkt Steuergestaltungen umgesetzt worden seien, deren Einsatz nicht spezifisch von der Anwendbarkeit des InvStG 2004 abhängig waren.

Unmittelbar an der Grenze von Trennungsprinzip und Transparenzgedanken verliefen Gestaltungen zur Erlangung weißer Einkünfte. So sollten die allgemeinen Regelungen eines DBA zur Steuerfreistellung von Schachteldividenden (vgl. Art. 22 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 der deutschen DBA-Verhandlungsgrundlage vom 22.08.2013) auf Ausschüttungen ausländischer Investmentfonds des Gesellschaftstyps Anwendung finden. Demgegenüber fand bei Rückgabe oder Bewertung der Investmentanteile die investmentsteuerliche Regelung zum Anleger-Aktiengewinn nach § 8 InvStG 2004 keine Anwendung, so dass der Wertverlust der Investmentanteile (insoweit) keine Hinzurechnung entsprechend § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG auslöste. Denn vorliegend stammten die eingetretenen Wertverluste auf Fondsebene gerade nicht aus »Aktien«. Die FG Sachsen-Anhalt (Urteil v. 22.03.2017, 3 K 383/16, EFG 2017, 1948, Rev. I R 61/17) und Düsseldorf (Urteil v. 17.10.2017, 6 K 1141/14 K,G,F, EFG 2017, 1943, Rev. I R 74/17; Urteil v. 17.12.2018, 2 K 3874/15 F, EFG 2019, 505, Rev. I R 8/19) akzeptierten die vorstehend beschriebene Gestaltung. Das Hessische FG (Urteil v. 29.11.2017, 4 K 1186/16, EFG 2018, 622, Rev. I R 1/18) lehnte hingegen diese Rechtsfolge bei durch sog. Bondstripping generierten (s. u.) Erträgen ab, da nach dem Recht des Ansässigkeitsstaats des ausländischen Investmentfonds (hier: Luxemburg) keine originären Einkünfte erzielt worden seien. Die Höhe der angestrebten steuerfreien Erträge konnte durch Anwendung des steuerlichen Ertragsausgleich nach § 9 InvStG 2004 noch weiter gesteigert werden.

Prominentester Vertreter der auch in der Direktanlage anzutreffenden Steuergestaltungen waren sog. cum/ex-Transaktionen, die bis 2011 zu einer mehrfachen Erstattung von KESt auf Dividenden inländischer Aktiengesellschaften bei nur einmaliger Abführung führen sollten (zur Funktionsweise vgl. etwa den Bericht des 4. Untersuchungsausschusses der 18. Wahlperiode v. 19.06.2017, BT-Drs. 18/12700). Seit 2012 [26]kommt eine mehrfache Erstattung/Anrechnung von nur einmal erhobener KESt gem. § 43 Abs. 1 Nr. 1a EStG grds. nicht mehr in Betracht. Die erstinstanzliche Rechtsprechung (vgl. etwa Hessisches FG v. 10.02.2016, 4 K 1684/14, EFG 2016, 761; Hessisches FG v. 10.03.2017, 4 K 977/14, EFG 2017, 656) hat bisher die Anrechnung bzw. Erstattung von KESt auf in Zusammenhang mit Leerverkäufen geleisteten Dividendenersatzzahlungen abgelehnt.

[25]Von der Finanzverwaltung beanstandete Steuergestaltungen im InvStG 2004

Auch sog. cum/cum-Transaktionen (vgl. diesbezüglich BMF v. 17.07.2017, IV C 1 – S 2252/15/10030 :005, BStBl I 2017, 986) wurden mittels in Investmentfonds durchgeführt. Deren Zielsetzung war im Kern, die definitive Wirkung von KESt gegenüber beschränkt Steuerpflichtigen durch Übertragungen inländischer »Aktien« an Steuerinländer zu vermeiden. Seit 2016 wird die Entlastung von KESt durch § 36a EStG beschränkt (vgl. BMF v. 03.04.2017 – IV C 1 – S 2299/16/10002, BStBl I 2017, 726 unter Berücksichtigung der Neufassungenen durch BMF v. 20.02.2018 – IV C 1 – S 2299/16/10002, BStBl I 2018, 308).

Daneben ist das oben bereits erwähnte Bondstripping zu nennen, bei welchem Anleihemantel und Zinsscheine einer erworbenen verzinslichen Anleihe voneinander getrennt und diese Bestandteile sodann separat gehandelt und notiert werden. Hierdurch sollten künstlich Erträge (Veräußerung des Zinsscheins) und Verluste (Veräußerung des Anleihemantels) generiert werden (vgl. im Einzelnen FG Düsseldorf v. 17.12.2018, 2 K 3874/15 F EFG 2019, 505, Rev. I R 8/19). Diese Gestaltung wurde durch § 3 Abs. 1a InvStG 2004 zwischenzeitlich unterbunden.

Als weitere Steuergestaltung, die ebenfalls in der Direktanlage umgesetzt wurde, waren sog. Kopplungsgeschäfte zu beobachten. Durch den Einsatz von Sicherungsgeschäften sollte auf Fondsebene ein garantierter steuerbegünstigter Gewinn aus Aktiengeschäften und ein nahezu gleich hoher voll steuerpflichtiger Verlust aus Sicherungsgeschäften erzielt werden. Entgegen dieser Zielsetzung stufte das FG Niedersachsen (Urteil v. 06.07.2017, 6 K 150/16, NZB unzulässig, BFH v. 29.03.2018, I B 79/17) die Ergebnisse der Sicherungsgeschäfte als Teile des Fonds-Aktiengewinns i. S. d. § 5 Abs. 2 S. 1 EStG ein.

1.2.4 Korrekturverfahren bei Publikums-Investmentfonds

Die Besteuerung der Erträge aus Anteilen an Investmentfonds bei den Anlegern war abhängig von der Publikation der Besteuerungsgrundlagen. Ohne ordnungsgemäße Veröffentlichung wären sie regelmäßig nicht in der Lage gewesen, die Höhe und Zusammensetzung der ihnen zuzurechnenden steuerlichen Erträge zu bestimmen. Die maßgeblichen Besteuerungsgrundlagen waren in § 5 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 InvStG 2004 abgebildet.

Bei inländischen Publikums-Investmentfonds waren die Besteuerungsgrundlagen gem. § 13 Abs. 1 InvStG 2004 ausschließlich gegenüber der Investmentgesellschaft (= Investmentfonds, § 1 Abs. 2a S. 1 und 2 InvStG 2004) festzustellen. Eine Bindungswirkung für die Anlegerbesteuerung ergab sich nicht. Regelmäßig folgten Anleger und Finanzämter den zur Verfügung gestellten Werten (»faktische Bindung«).

[27]Bondstripping: Die Generierung weißer Einkünfte sowie steuerlich abziehbarer Verluste aus der Veräußerung von Investmentanteilen nach dem InvStG 2004

Die Anonymität der Anleger von Publikums-Investmentfonds machte eine rückwirkende Korrektur der Besteuerungsgrundlagen bei erkannten Fehlern nahezu unmöglich. Vor diesem Hintergrund sah § 13 Abs. 4 InvStG 2004 ein in die Zukunft wirkendes Korrekturverfahren vor.

Die »faktische Bindungswirkung« konnte indes auch zu Auswirkungen bei Anlegern führen, die im Fehlerjahr noch keinerlei Investmentanteile hielten. Andererseits konnte die Feststellung der Unterschiedsbeträge faktisch leerlaufen, wenn der betreffende Investmentfonds bereits aufgelöst worden war. Zur Behandlung nach dem 31.12.2017 bestandskräftig werdender Feststellungen nach § 13 Abs. 4 InvStG 2004 vgl. § 13 Abs. 4a und 4b InvStG 2004 (s. auch BFH v. 15.11.2017, I R 55/15, BStBl II 2018, 287).