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Cortés Rodas, Francisco, 1959-

Del arte de la paz : reflexiones filosóficas sobre justicia transicional / Francisco Cortés Rodas. -- Bogotá : Siglo del Hombre Editores, 2020.

192 páginas ; 14 x 21 cm. -- (Filosofía política y del derecho)

Incluye bibliografía.

ISBN 978-958-665-612-2

1. Filosofía política 2. Justicia transicional 3. Derechos sociales y económicos 4. Conflicto armado colombiano 5. Acuerdos de paz. I. Tít. II. Serie.

303.6 cd 22 ed.

A1656481

CEP-Banco de la República-Biblioteca Luis Ángel Arango

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Capítulo 4
EL LUGAR POLÍTICO DE LA JUSTICIA Y LA VERDAD EN LA JUSTICIA TRANSICIONAL EN COLOMBIA

¿El proceso de negociaciones del Gobierno con las FARC es la expresión de un pacto de impunidad?

Del arte de la paz es un libro que aspira a que los ciudadanos sean conscientes de la fragilidad del proceso político que estamos viviendo en Colombia en esta etapa de transición de un conflicto armado de más de cincuenta años, a un progresivo afianzamiento de la paz, la democracia y el Estado de derecho. Su fragilidad radica en que las instituciones jurídicas y políticas creadas para implementar el Acuerdo Final enfrentan una radical oposición por parte de amplios sectores sociales y políticos, que se basa en una concepción de la sociedad y el bien común muy diferente a la representada por quienes han defendido y apoyado el proceso de negociación con las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC). Mientras que estos últimos afirman que la superación del conflicto armado requiere la elección de una modalidad de justicia de contenido restaurativo, los primeros sostienen que se debe utilizar exclusivamente la justicia retributiva que caracteriza al derecho penal ordinario. En la medida en que conseguir la paz depende no solamente del acuerdo con los actores de la guerra, sino también con aquellos que buscan una negociación en términos diferentes a los suscritos en el Acuerdo Final, la cuestión que quiero proponer en este libro es: ¿cómo puede ayudar la filosofía política en el proceso de construir una sociedad que consiga su pacificación por medio del derecho, la democracia y la educación?

En el proceso de negociaciones, y ahora en la etapa posterior al Acuerdo Final, la sociedad colombiana ha tenido que enfrentarse a un problema complicado: determinar el lugar en el que se traza la línea entre justicia y paz. La delimitación de esta línea permitiría resolver el conflicto que surge del hecho de que quienes han sido víctimas de cualquiera de los actores armados reclamarán ante todo justicia y verdad, y aquellos que cometieron graves violaciones de los derechos humanos (guerrilleros, paramilitares, miembros de las Fuerzas Armadas), querrán que haya solamente paz. Estos últimos pretenderán que se imponga una política del olvido, mientras que los primeros abogarán por una política de la memoria (esto será tratado en el capítulo 5).

En el Acuerdo Final se estructuró el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y Garantías de No Repetición (SIVJRNR), que comprende: la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición (CEVNR) y la Unidad Especial para la Búsqueda de Personas Dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado (UBPD). La JEP se ocupa de determinar la responsabilidad jurídica que se atribuye a personas o grupos que hayan cometido crímenes, quienes deberán ser juzgados por los tribunales. La responsabilidad política y moral es objeto de la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad y la No Repetición (Comisión de la Verdad). En este proceso político y jurídico no se trata solamente de investigar y señalar a los responsables de crímenes, sino de enmarcar esto, siguiendo el sentido de lo que escribió el presidente de la Comisión de la Verdad del Perú, “en un escenario más amplio, que es el de la responsabilidad general en los hechos que nos tocó padecer. […] Es todo el cuerpo político de nuestro país —nuestros dirigentes políticos, nuestros administradores del Estado, y todos nosotros, ciudadanos de a pie— el que ha de comparecer ante este juicio moral que se debe llevar a cabo” (Lerner, 2004, p. 27).

La línea que hay que trazar entre justicia y paz incluye, como tercer elemento, la democracia. En la historia política reciente, algunos de los procesos de transición de la dictadura a la democracia o de la guerra a la paz han estado determinados por un problema central: para que una sociedad pueda realizar una transición pacífica a relaciones democráticas, en situaciones caracterizadas como excepcionales, es necesario renunciar a la justicia, es decir, a la persecución penal y al castigo de los autores de crímenes atroces y de graves violaciones de los derechos humanos. La excepcionalidad en los procesos de transición ha estado determinada por el mayor peso que han tenido los partidarios de una transición hacia la paz, que posterga las demandas de democracia y justicia, frente a los partidarios de una transición hacia la democracia centrada en la justicia. El argumento de aquellos que priorizan la paz sobre la democracia y la justicia es: en países que están saliendo de una guerra o de una dictadura, la condición para negociar con actores que han violado de forma masiva los derechos humanos es garantizar la impunidad a los criminales. Así, la alternativa política que se propuso en un importante número de procesos de transición hacia la democracia, empezando por las transiciones en América del Sur en los años ochenta —Argentina, Chile, Brasil—, pasando por los casos de Europa Oriental a partir de 1989, hasta la pacificación mediante una Comisión de la Verdad en Sudáfrica, ha sido garantizar, mediante una amplia amnistía, que se renuncia a la persecución penal y a la imposición de penas por los crímenes.

En el modelo que se ha venido articulando en Colombia, la justicia no se entiende en el sentido retributivo, ni en el de la justicia política propuesta en el modelo implementado en Sudáfrica, que intercambió la verdad por la justicia. Se propone una concepción de justicia penal en la cual las sanciones son establecidas en una escala de acuerdo con el reconocimiento de la responsabilidad y el compromiso con la verdad, y esta se articula con una concepción de justicia restaurativa.

En los primeros capítulos, el libro se ocupa del asunto de la paz y de cómo, mediante un proceso orientado bajo el paradigma de la justicia transicional, se podrían superar los más de cincuenta años de violencia. Las reflexiones que contiene cada uno de los capítulos fueron hechas durante el proceso de las negociaciones y el inicio del periodo de implementación, y están marcadas por los problemas, las dificultades y, en muchos casos, las situaciones críticas que Colombia ha vivido en estos años. A diferencia de otros tipos de análisis, hechos por politólogos, sociólogos, historiadores, planteo, desde la filosofía política, una perspectiva diferente, que sigue claves centrales del pensamiento filosófico moderno y contemporáneo.

En primer lugar, en términos filosóficos y políticos, los negociadores del gobierno tenían que resolver un problema planteado por Max Weber, a saber: cómo se conforma un Estado. “El Estado es aquella comunidad humana que, dentro de un determinado territorio (el territorio es elemento distintivo), reclama (con éxito) para sí, el monopolio de la violencia física legítima” (1980, p. 83). En este sentido, llevar adelante las negociaciones con las FARC tenía solo un propósito: desarmarlas con el fin de convertir al Estado en fuente única del “monopolio de la violencia física legítima”.

El Estado tenía que resolver, en segundo lugar, el asunto de la pacificación de la sociedad creando unas condiciones de seguridad. Esta idea fue teorizada por Hobbes en su Leviatán, en donde parte de un estado de absoluta inseguridad producido por una guerra de todos contra todos. Para escapar a tamaña inseguridad establece, a través de un acuerdo contractual, un poder común, que por medio de la amenaza de castigos obliga a los individuos a someterse a la ley. Para Hobbes, el egoísta racional que hay en cada uno de nosotros es una razón para conformar el marco institucional que permita la articulación de los intereses individuales, de tal manera que la injusticia no pueda tener éxito. Puesto que cada uno puede actuar contra los intereses de los demás, se requiere un Estado que resista estos actos. Este es el contrato social que sirve de fundamento al Estado de derecho y que pone en aprietos a quienes pretendan eludir las responsabilidades y las obligaciones que imponen las leyes.

Conseguida la paz, el Estado debe orientarse, en tercer lugar, a la realización de la justicia. Esto lo teorizó Kant en la Metafísica de las costumbres y en La paz perpetua. La tarea de la política es crear las condiciones para que el mundo de la experiencia de los hombres, dominado por el estado de naturaleza y de guerra, se pueda convertir en un mundo de la humanidad ordenado por el derecho. A diferencia de Hobbes, que somete la intervención de los ciudadanos en el proceso de creación del derecho a una persona ajena a sus relaciones recíprocas, Kant hace del derecho el medio a través del cual es posible establecer un mundo público común. Para Kant, actuar en concordancia con el derecho de forma racional significa que se sigue el derecho, no solamente por el elemento coactivo implícito en él, sino porque es interés de todos los hombres respetar la libertad de los otros. En este sentido, puede interpretarse el hecho político de conseguir el Acuerdo Final como un paso que ha dado la sociedad colombiana para hacer del derecho el medio para superar la guerra.

En cuarto lugar, los negociadores del Gobierno partieron de una idea central del realismo político sobre la guerra, representada de forma magistral por Carl Schmitt. El gran progreso de la humanidad en la figura de la guerra, desarrollada en el Ius publicum Europaeum, consiste, según Schmitt, en reconocer al otro como enemigo político, no como criminal o enemigo absoluto. El iustus hostis es simplemente el “otro” disociado de las condenas morales y que, por tanto, se acepta como un hombre que tiene el derecho a tener derechos. El reconocimiento del otro como enemigo conforme a derecho significa que “también el enemigo tiene su propio status, no es un criminal” (1991, p. 41). Con el enemigo político no solo es posible combatir, sino también negociar o firmar un tratado, es decir, crear las condiciones para limitar y circunscribir la guerra.

Para las partes negociadoras, el fin del conflicto no podía ser el exterminio de la contraparte. Se puede decir entonces que, con la finalización de las negociaciones —el Acuerdo Final, el proceso de desarme de las FARC, la progresiva y difícil incorporación de los guerrilleros a la vida política y social del país, la puesta en marcha de los dispositivos de justicia y verdad—, la sociedad colombiana había dado unos pasos en la dirección del afianzamiento de los principios ordenadores de nuestros más profundos intereses: la paz, la justicia social, la reconciliación. El primer paso fue la consolidación de un acuerdo de paz, los pasos que se deben dar en adelante son la justicia social y la profundización de la democracia.

El libro está dedicado a la justicia transicional y señala lo problemático que resultaría el proceso de transición en Colombia si no se equilibran la dimensión política relacionada con la paz con la dimensión jurídica relacionada con la justicia. La dimensión jurídica es fundamental y debe haber un castigo para los responsables de graves crímenes, pero es necesario adoptar una visión no retributiva del castigo. Este problema es tratado desde diferentes perspectivas en cada uno de los capítulos. Primero, en un sentido histórico y filosófico se presentan las concepciones clásicas del retribucionismo (Kant, Hegel), con el fin de mostrar los límites del derecho penal retributivo en el caso de un proceso de transición de una sociedad hacia la paz. Se plantean también los asuntos de la amnistía, la impunidad, la concesión de perdones políticos, en el contexto de la relación entre el derecho penal internacional y el derecho nacional (capítulos 3 y 4). Este problema es abordado en términos de la filosofía del derecho en el capítulo dedicado al derecho penal en Kant (capítulo 1). En conexión con esto se buscará, en el capítulo 2, dar una respuesta a la pregunta: ¿cuál es propiamente el fin de la pena en la justicia transicional? En el capítulo 5, se discuten los alcances y límites de la verdad, la memoria y el perdón en el proceso de implementación del Acuerdo Final. Este capítulo se centra en el significado y la función que tiene la Comisión de la Verdad, y busca responder la pregunta por el fin de la justicia restaurativa en la justicia transicional, y cómo esta concepción de justicia hará posible el proceso de reparación moral de la sociedad colombiana en términos del perdón, la reconciliación, la reparación y la inclusión de las víctimas en la sociedad. El capítulo 6 está dedicado a una reconstrucción histórica del concepto de paz. En el capítulo 7 me refiero al problema del populismo como forma política que amenaza la democracia en Colombia. En el plebiscito y en los diferentes enfrentamientos de la oposición contra el Acuerdo de Paz ha sido utilizada una metodología política basada en el populismo, que hoy ha tenido un notable éxito en Estados Unidos, Inglaterra, Europa Oriental y Brasil.

El problema complicado del populismo —de derecha o de izquierda— ha sido la derivación de la soberanía popular a la autoridad del líder carismático, que termina necesariamente en cualquier tipo de autoritarismo. Cuando el populismo afirma la prioridad de la soberanía popular sobre los principios de la autonomía liberal y civil, puede terminar negando la esencia filosófica del liberalismo y la democracia: la prioridad absoluta de los derechos humanos. Este asunto está en el centro de la discusión en torno al Acuerdo de Paz.

Algunas versiones previas de estos capítulos han sido publicadas y corresponden a distintos años y situaciones. Contienen, por tanto, repeticiones que ameritan la comprensión del lector. Este libro es resultado del trabajo de investigación: “Justicia transicional y derecho penal internacional. Análisis crítico sobre el modelo legalista de la justicia de transición en Colombia”, aprobado por la Fundación Alexander von Humboldt (Alemania).

Quiero recordar a muchos amigos que me han animado a escribir este libro. A los evaluadores anónimos les agradezco mucho por sus valiosos comentarios y sugerencias para mejorarlo. Quiero agradecer a la Fundación Alexander von Humboldt por apoyarme con una beca posdoctoral para hacer una estadía de investigación en el Instituto de Filosofía de la Universidad Libre de Berlín y en el Instituto de Ciencias Políticas de la Universidad de Giessen. La participación en los coloquios dirigidos por los profesores Regina Kreide y Stefan Gosepath me permitió mejorar muchos aspectos de este trabajo en las discusiones con Avigail Ferdman, Felix Koch, George Hull, Mirjam Müller, Hahn Henning, Jekaterina Markow y Toshiro Terada.

He aprendido mucho en congresos y simposios nacionales e internacionales de las críticas y sugerencias de mis amigos Ángela Uribe, Camila de Gamboa, Wilson Herrera, Miguel Giusti, Gustavo Leyva, José Luis Villacañas, Lisímaco Parra, Juan Carlos Vélez y Vladimir Montoya. Mis agradecimientos se extienden a los estudiantes de mis cursos de Filosofía Política por su actitud crítica y comprometida. A mi hijo Alejandro y a mi esposa Catalina por hacer posibles tantos debates. Finalmente, quiero agradecer a Siglo del Hombre Editores por acoger esta obra en una de sus colecciones y a los directores de las revistas en que he publicado estos artículos por permitirme recopilarlos en este libro.

Lerner, S. (2004). La rebelión de la memoria: selección de discursos 2001-2003, 2004. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Colombia llevó a cabo un proceso de negociaciones entre el Gobierno y la guerrilla de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC), con el propósito de ponerle fin a un conflicto de más de cincuenta años. Esta larga guerra civil, en la que han participado otros grupos guerrilleros y paramilitares, ha generado un resultado demoledor puesto que produjo 6 millones de desplazados y más de 220.000 víctimas mortales entre 1958 y 2012. Se calculan más de 150.000 desapariciones y 37.000 secuestros.¹

El proceso de transición de la guerra a la paz que se busca mediante una salida negociada al conflicto, se ha desarrollado bajo los presupuestos teóricos de la justicia transicional. Esta surgió, como nueva concepción de justicia, en los juicios de Núremberg, y se desarrolló más profundamente en las décadas de los ochenta y noventa del siglo pasado, con el fin de ofrecer diferentes alternativas a los procesos de reconstrucción de la democracia en sociedades que buscaban salir de dictaduras, como Argentina y Chile, o de guerras civiles como El Salvador, Guatemala y Sudáfrica.

La justicia transicional surge en determinados momentos políticos de crisis o de transición, y tiene que resolver la difícil tarea de encontrar un punto de equilibrio entre quienes reclaman castigar a todos los criminales, como se planteó en los Tribunales de Núremberg y Tokio, y quienes exigen impunidad absoluta y pretenden que no haya ningún tipo de castigo, como fue el caso en la España posfranquista, en Chile y Argentina, en el momento de la negociación con los militares para salir de las dictaduras (Elster, 2006).

Este es el problema y la tensión que ha tenido el proceso de negociaciones del Gobierno de Colombia con la guerrilla de las FARC. Estas reclamaron desde el inicio del proceso, en septiembre de 2012, una amnistía incondicional para la totalidad de sus miembros, que tenía como consecuencia una amplia impunidad, como resultado de la exigencia de no castigar a los miembros de la guerrilla que cometieron graves violaciones de los derechos humanos. Esta pretensión inicial, tan radical, contraria a las nuevas realidades de los derechos humanos y el derecho penal internacional, cambió cuatro años después por un sistema de justicia transicional, resultado de las negociaciones de La Habana, que se concretó con la firma del Acuerdo de Paz en Cartagena, suscrito por las partes en Bogotá, el 24 de noviembre de 2016, como el Nuevo Acuerdo Final. Este acuerdo fue refrendado en el Congreso y, posteriormente, la Corte Constitucional declaró exequibles los artículos 1 y 2 del Acto Legislativo para la Paz, a través de los cuales se creó el mecanismo especial del fast track, diseñado para implementar, en un trámite acelerado, el Acuerdo de Paz.

La justicia transicional en general, y en la forma como esta se viene desarrollando en Colombia, crea una profunda tensión entre los valores de la justicia y la paz, entre derecho y política, entre una justicia retributiva que mira hacia el pasado y una justicia restaurativa que mira hacia el futuro —en el sentido de buscar la superación de los conflictos relacionados con el pasado violento— (De Greiff, 2006). El enfoque retributivo afirma que quien comete un crimen debe ser tratado como un criminal y privado por un tiempo prudencial de la libertad y la comunicación con los otros seres humanos, de acuerdo con la gravedad de la falta cometida. Contrario a este enfoque, el transicional considera que, para que una sociedad pueda alcanzar la paz, es necesario un cierto sacrificio de la justicia. Es decir, en el marco de la justicia penal no es viable tratar la criminalidad con una persecución penal masiva e individualizada, como se supone en un enfoque maximalista² (Elster, 2006; Crocker, 2000a, p. 3).

Este problema está en la base de la reflexión sobre el derecho penal en Kant, uno de los más importantes representantes del retribucionismo en la modernidad. Kant afirma que toda infracción de una norma de validez universal, que produce una lesión de la justicia, debe ser enfrentada mediante una pena. Para exponer la concepción de Kant sobre el derecho penal y el castigo, voy a presentar primero su concepción del derecho, luego abordaré su concepto de justicia retributiva y, en tercer lugar, desarrollaré el tópico de los límites del derecho penal retributivo en el caso de un proceso de transición de una sociedad hacia la paz.

En la filosofía práctica de Kant se da una conexión sistemática entre la moral, el derecho y la política. Para Kant, la política es la realización del derecho, pues esta es determinada como el ejercicio de la doctrina del derecho.³ La tarea de la política es crear las condiciones para que el mundo de la experiencia de los hombres, dominado por el estado de naturaleza y de guerra, se pueda convertir en un mundo de la humanidad ordenado por el derecho.

Según Kant, el derecho sirve para regular racionalmente el arbitrio, es decir, para establecer el conjunto de condiciones bajo las cuales el objeto del querer de un arbitrio puede conciliarse, según leyes universales, con el objeto del querer del arbitrio de otro. En este sentido, regular racionalmente el arbitrio no quiere decir que el derecho reclame que debemos separarnos de nuestras inclinaciones, deseos y búsqueda de la propia felicidad. Esto, ciertamente, lo demanda la moral para fundamentar el imperativo categórico, debido a que la exigencia de universalidad condiciona la necesidad de hacer abstracción de nuestros deseos, inclinaciones, apetitos y proyectos individuales de felicidad. El derecho posee una estructura distinta a la de la moral, que comprende dos elementos: una relación subjetiva con nuestras inclinaciones y apetitos, y una disposición racional a hacer compatibles las aspiraciones de felicidad de cada uno con las de los demás (Villacañas, 1999, pp. 98-120).

En la concepción kantiana de la racionalidad práctica, el derecho y la moral comparten elementos comunes en la medida en que las leyes morales y jurídicas son leyes de la libertad. La razón práctica afirma la causalidad por la libertad como el presupuesto a partir del cual se abre la perspectiva de un mundo inteligible, es decir, la razón práctica, por medio de las leyes de la libertad (morales y jurídicas), muestra la posibilidad de conformar el mundo humano de la acción, mediante la realización del concepto de la libertad trascendental. En este sentido, Kant considera a la razón práctica como la base sistemática para el desarrollo de las doctrinas de la moral (ética) y el derecho. Las leyes morales (éticas) y jurídicas son, entonces, leyes de la libertad. La libertad trascendental, que la razón práctica supone como necesaria para constituir el mundo de la acción a diferencia del mundo natural, es el origen de las leyes de la libertad (Korsgaard, 1996, pp. 188-221).

Para Kant, “el derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio de otro según una ley universal de la libertad” (Kant, 1992, RL, AA 06, p. 337; 1989, p. 39). Esto quiere decir que la función del derecho es definir y establecer las condiciones bajo las cuales los individuos pueden interactuar en tanto seres libres. Para esto se establecen las fronteras que limitan a cada uno como sujeto libre, capaz de emprender acciones y de responder ante los otros por los efectos que pueda producir con ellas. El establecimiento de estas fronteras circunscribe el ámbito individual del sujeto de derechos, ámbito de cuya protección debe ocuparse el Estado por medio del derecho.

Para Kant, el derecho a la libertad es definido como originario, innato, que “corresponde a todo hombre en virtud de su humanidad” (Kant, 1992, RL, AA 06, p. 337; 1989, p. 39), que debe ser garantizado por el Estado a través del derecho. Para Kant, la libertad es entendida como negativa y es, entonces, aquello que los individuos tienen el derecho de hacer y en lo que el Estado no debe intervenir. Así, la dimensión privada del individuo queda separada de la sociedad. El individuo domina con total libertad su entorno privado y el ámbito público queda por fuera, bajo el control de la sociedad. Libertad es el nombre dado al límite que separa esos dos espacios de acción, a la barrera más allá de la cual cualquier intervención de la sociedad es ilegítima, donde el individuo decide cada cosa por sí mismo.

Kant construye el concepto del derecho mediante tres elementos: 1) el derecho no tiene que ver con los contenidos, 3) ni con los fines de la relación recíproca del arbitrio, 2) sino que solo se pregunta por el procedimiento mediante el cual se determinan las condiciones bajo las cuales el arbitrio puede coexistir bajo leyes universales. Las leyes de la libertad, establecidas por medio del derecho, definen el conjunto de condiciones que posibilitan el desarrollo de los sujetos concebidos como libres, iguales y autónomos. La frontera delimitada por estas leyes es inviolable, y según el principio del derecho, quedan prohibidas por principio todas las acciones que perjudiquen, en su esencia, la posibilidad de coexistencia de los individuos bajo leyes universales. Esta prohibición absoluta afecta las acciones que tienen que ver con las relaciones externas del arbitrio recíproco, pero no con el uso que cada individuo pueda hacer de su libertad en su esfera privada. Lo que cada uno quiera hacer con su libertad en su dominio privado no es objeto del derecho, ni puede ser asunto sobre el que intervenga el Estado; pero si este uso privado afecta a la libertad de los otros, la razón práctica manda a restringir este uso que se ha extralimitado en sus posibilidades. Este mandato no es ético sino jurídico, es decir,

... la ley que me impone una obligación, no espera en modo alguno, ni menos aún exige que deba yo mismo restringir mi libertad a esas condiciones por esa obligación, sino que la razón solo dice que está restringida a ella en su idea y que también puede ser restringida por otros de hecho. (Kant, 1992, RL, AA 06, p. 338; 1989, p. 40)

La motivación para actuar por respeto a la ley jurídica no descansa en la posible aprobación de cada miembro como legislador universal, como es el caso en la legislación moral, sino que es coactiva. Comprender el sentido de este momento coactivo del derecho es esencial para entender su idea del derecho penal. Lo establecido racionalmente debe ser respetado y la razón está facultada para coaccionar al que se separe de lo que debe ser, según principios racionales. La amenaza de castigo se convierte en el motivo que determina a los miembros de una comunidad para actuar observando el respeto a la ley. Esto es lo que se conoce en la teoría de los fines de la pena como prevención general positiva.

Por tanto, si un determinado uso de la libertad misma es un obstáculo a la libertad según leyes universales entonces la coacción que se le opone, en tanto que obstáculo frente a lo que obstaculiza la libertad, concuerda con la libertad según leyes universales; es decir es conforme al derecho (recht): por consiguiente, el derecho está unido a la vez a la facultad de coaccionar a quien lo viola, según el principio de contradicción. (Kant, 1992, RL, AA 06, p. 338; 1989, p. 40)

El efecto de la coacción es el de evitar las consecuencias negativas que pueden resultar de una acción contraria al derecho. Definitivo es que, en cualquier caso, la coacción debe poder ser aplicada. Una pretensión del derecho no es, por tanto, una mera apelación, sino que se concreta a través de la amenaza de coacción. Ahora bien, si el derecho está vinculado en forma analítica con la facultad de coaccionar, su ley puede, entonces, representarse como una coacción recíproca universal, “concordante con la libertad de cada uno según leyes universales” (Kant, 1992, RL, AA 06, p. 338; 1989, p. 40). En este caso, surge el concepto de derecho estricto, “aquel que no está mezclado con nada ético […] ni con prescripciones referidas a la virtud [y …] que no exige sino fundamentos externos de determinación del arbitrio” (Kant, 1992, RL, AA 06, p. 339; 1989, p. 39).

Así, si el derecho y la facultad de coaccionar significan lo mismo, la obligatoriedad del derecho como motivo de la acción por la coacción recíproca puede entonces ser reemplazada y, por tanto, el fundamento de determinación exterior del arbitrio puede ponerse en el lugar de la motivación moral.

“El castigo criminal es poder coercitivo en su forma más brutal y entonces es absolutamente esencial que sea administrado bajo aquellos procedimientos del debido proceso fundamentados en un Estado de derecho” (Murphy, 1994, p. 119). La justicia, según Kant, no tiene que ver con los fines del control social y de la rehabilitación criminal, como afirman los utilitaristas. La justicia se funda en la idea de dar el castigo merecido al culpable. Kant argumenta que este es el precio que debemos pagar si queremos que haya justicia: “El hombre nunca puede ser manejado como medio para los propósitos de otro ni confundido entre los objetos del derecho real” (Kant, RL, 1992, AA 06, p. 452; 1989, p. 166). Con estos planteamientos generales sobre el concepto del derecho, podemos exponer ahora su concepción del derecho penal y del castigo.

Kant justifica la existencia del Estado como un sistema legal en función de la protección de la libertad y lo considera como un instrumento con poderes de imposición coercitiva. Cualquier violación de la libertad individual es contraria al derecho, y la coerción que previene la violación de la libertad individual está justificada en su sistema. El castigo limita, por tanto, en un grado importante la libertad del ofensor.

Para Kant, la limitación de la libertad del ofensor es aceptable porque esto asegura no volver al estado de naturaleza (Sheid, 1983, p. 265). De este modo, debido a que un sistema de castigo es parte integral del sistema legal, la justificación del Estado implica, por tanto, la existencia de dicho sistema de castigo, al menos en la medida en que este promueve ese fin que legitima al Estado. La implicación clara de esto es que la institución del castigo es justificada como parte de un sistema legal debido a que este tiende a asegurar la libertad de cada persona contra la posible violación del ámbito individual de la libertad por parte de otros (Kant, 1992, RL, AA 06, p. 338; 1989, p. 40).

Por tanto, cualquier daño inmerecido que ocasionas a otro en el pueblo, te lo haces a ti mismo. Si le injurias, te injurias a ti mismo; si le robas, te robas a ti mismo. […] Solo la ley del talión puede ofrecer con seguridad, la cualidad y cantidad del castigo. (Kant, 1992, RL, AA 06, p. 453; 1989, p. 167)

Textualmente, esto significa que el que asesina se mata a sí mismo, el que injuria se injuria a sí mismo y el que roba se roba a sí mismo. En el robo, sin embargo, Kant introduce una distinción que lo aparta de la plástica simetría del talión. “Quien hurta genera inseguridad para toda propiedad ajena; por tanto, se priva a sí mismo (según la ley del talión) de la seguridad de toda posible propiedad” (Kant, 1992, RL, AA