Walter Albán es abogado y magíster en Derechos Humanos por la PUCP, donde es profesor principal y ha sido decano de la Facultad de Derecho. Sirvió en la Defensoría del Pueblo desde su fundación, en 1996, y asumió la función de Defensor del Pueblo entre el año 2000 y 2005. Ha sido embajador del Perú ante la OEA, ministro del Interior y director ejecutivo de PROETICA, el capítulo peruano de Transparencia Internacional. Ha integrado además la comisión consultiva para la reforma de la justicia designada por el presidente de la República Martín Vizcarra.

Presentación

En su visión de consolidarse como un referente académico nacional y regional en la formación integral de las personas, la Pontificia Universidad Católica del Perú ha decidido poner a disposición de la comunidad la colección jurídica «Lo Esencial del Derecho».

El propósito de esta colección es hacer llegar a los estudiantes y profesores de derecho, funcionarios públicos, profesionales dedicados a la práctica privada y público en general, un desarrollo sistemático y actualizado de materias jurídicas vinculadas al derecho público, al derecho privado y a las nuevas especialidades incorporadas por los procesos de la globalización y los cambios tecnológicos.

La colección consta de cien títulos que se irán publicando a lo largo de varios meses. Los autores son en su mayoría reconocidos profesores de la PUCP y son responsables de los contenidos de sus obras. Las publicaciones no solo tienen calidad académica y claridad expositiva, sino también responden a los retos que en cada materia exige la realidad peruana y respetan los valores humanistas y cristianos que inspiran a nuestra comunidad académica.

«Lo Esencial del Derecho» también busca establecer en cada materia un común denominador de amplia aceptación y acogida, para contrarrestar y superar las limitaciones de información en la enseñanza y práctica del derecho en nuestro país.

Los profesores de la Facultad de Derecho de la PUCP consideran su deber el contribuir a la formación de profesionales conscientes de su compromiso con la sociedad que los acoge y con la realización de la justicia.

El proyecto es realizado por la Facultad de Derecho de la PUCP bajo los auspicios del equipo rectoral.

Introducción

Al recibir el encargo para preparar esta publicación, me sentí gratamente convocado a una tarea que tenía pendiente desde hace varios años y me sentí además estimulado a orientarla a un público amplio, no necesariamente especializado en derecho. Entendí esta apuesta por divulgar de manera accesible cuestiones de contenido jurídico, pero de innegable interés general, como la mejor forma de abordar el tema de la Defensoría del Pueblo, una institución que, si bien es relativamente reciente en la estructura del Estado peruano, en estos veintidós años de existencia ha sabido ganar un alto nivel de confianza ciudadana, a pesar de las evidentes limitaciones con las que ha tenido que bregar desde su creación, en 1996. Recordemos que en ese momento el Perú atravesaba una etapa particularmente delicada en su historia, en el contexto de un gobierno con un ejercicio del poder crecientemente autoritario, bajo la presidencia del señor Alberto Fujimori Fujimori.

Puede parecer paradójico que precisamente en un contexto así, naciera una entidad llamada a proteger los derechos fundamentales de todas las personas, que debía actuar frente al conjunto del aparato estatal y la administración, así como ante empresas privadas prestadoras de servicios públicos. Fue, sin embargo, aquella realidad la que muy pronto puso a prueba y permitió apreciar en toda su dimensión el sentido de una institución de esta naturaleza, nacida no para ordenar o imponer, sino para persuadir y contribuir con la búsqueda de soluciones y la paz social.

Es fácil advertir que cuando la actual Constitución entró en vigencia, a fines de 1993, el hecho de que incluyera a la Defensoría del Pueblo entre los organismos constitucionales autónomos no se debía a un ánimo por reforzar la débil institucionalidad democrática y el respeto a los derechos humanos en el Perú, sino que se trataba del propósito de un gobierno marcadamente autoritario —responsable del quiebre constitucional de abril de 1992— de recuperar su imagen internacional y el respaldo ciudadano que le permitiera aprobar un nuevo marco constitucional a través de una consulta popular en la que le resultaba indispensable un resultado favorable.

Como otros han señalado antes, la adopción de la Defensoría del Pueblo con el carácter de figura constitucional autónoma en el Perú fue parte de lo que cabría calificar como un «componente democrático» de la nueva Constitución, ofrecido como medio para facilitar su aprobación y, con ello, la de otros componentes prioritarios para el gobierno en ese momento, como el régimen económico y la posibilidad de establecer la reelección presidencial que permitiera al presidente Fujimori permanecer en el poder después de 1995, año en el que debería haber concluido su mandato original.

Al mismo tiempo, no han sido pocos los que advirtieron que esta suerte de concesión democrática manifestada en la creación de la Defensoría del Pueblo había sido posible dadas las características de esta institución de derecho público, que no tenía facultades coercitivas ni capacidad o competencia para resolver con efectos vinculantes. Ello disminuía en buena medida el temor del régimen de que su actuación pudiera resultarle incómoda o desafiante. No obstante ello, la implementación de la Defensoría no tuvo lugar de manera inmediata y fue recién en 1996 cuando se eligió al primer defensor del pueblo del Perú, Jorge Santistevan de Noriega.

Sin embargo, a pesar del difícil contexto, la Defensoría del Pueblo no solamente puso de manifiesto una inquebrantable fidelidad a su mandato constitucional para proteger los derechos ciudadanos, sino que, en los momentos más duros del autoritarismo y del ejercicio abusivo del poder gubernamental, hizo que esta institución asumiera un claro protagonismo en defensa de la institucionalidad democrática y de los principios que inspiran a un Estado constitucional de derecho.

Examinada ahora en perspectiva la evolución de la Defensoría del Pueblo peruana, no cabe duda de que su actuación independiente y apegada por completo a su mandato constitucional, y su compromiso permanente para proteger los derechos humanos —en especial de los sectores más vulnerables de nuestra sociedad como las víctimas de la violencia, comunidades nativas o personas con discapacidad—, sin dejar de lado su pionera preocupación por la situación de las mujeres en el Perú, ha resultado determinante para otorgarle legitimidad y la confianza de la ciudadanía.

Por lo demás, no cabe duda de que en este devenir ha resultado central la impronta de Jorge Santistevan, quien, más allá del diseño normativo, supo imprimir a la institución un apreciable dinamismo creativo y una profunda mística, valores que han permanecido vigentes a lo largo de todos estos años. Quienes tuvimos el privilegio de trabajar a su lado desde aquellos momentos iniciales nos sentimos honrados de haber podido compartir esa experiencia y motivados a continuar en el empeño de construir un país más justo en el que todos los seres humanos puedan vivir en paz y condiciones de equidad.

Confío en poder describir y explicar en estas páginas no solamente las características esenciales de esta todavía novedosa institución, sino reflejar en alguna medida los aspectos más relevantes y sentidos de una actuación que con frecuencia tuvo que suplir, agudizando el ingenio y la total identificación con su noble mandato, las carencias que, por lo general, los distintos gobiernos han considerado «poco prudente» atender. Por lo demás, quisiera agradecer a la PUCP la oportunidad de transmitir no solamente los contenidos, sino desde la experiencia y de la manera más amplia posible, el significado del compromiso por construir institucionalidad democrática en el Perú. Asimismo, agradecer a mi hijo, Javier Ignacio Albán González, joven abogado de esta misma casa de estudios, por su invalorable colaboración para llevar adelante esta publicación.

Al tiempo de intentar acercar todavía más la Defensoría del Pueblo a la ciudadanía, espero también rendir con esta publicación un homenaje a Jorge Santistevan y todas las personas que, junto a él o a partir de su huella, aportaron a la construcción de esta hermosa experiencia defensorial.

Parte I
El ombudsman en el mundo

Capítulo 1
El defensor del pueblo o la institución
del ombudsman a nivel global

1. Desarrollo histórico

La figura hoy internacionalmente conocida como ombudsman o defensor del pueblo, como se le llama en el Perú, es, en palabras simples, una autoridad estatal, de rango constitucional, independiente de los otros poderes o entidades públicas, que se encarga sobre todo de la defensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos, así como de la supervisión de las funciones de la administración pública.

Los antecedentes históricos de esta institución, como veremos a continuación, se encuentran en diversas culturas. Uno de los primeros precedentes documentados de la institución del ombudsman aparece en las antiguas polis griegas de Esparta y Atenas, entre los años 700 y 500 antes de Cristo. Durante aquel periodo se instauró en ambas ciudades la figura de una persona encargada de vigilar las actividades que realizaban los funcionarios del gobierno, con el fin de asegurar que estos no cometiesen abusos en perjuicio de los ciudadanos (González Volio, 2003).

Tiempo después, hacia el año 494 a. C., fue creada en la antigua república romana la figura del Tribuno de la plebe. Se trataba de un funcionario elegido por los plebeyos, cuya tarea era defenderlos de los atropellos que pudieran cometer los cónsules, los magistrados o incluso los miembros del propio senado romano. Para realizar estas funciones, al Tribuno le fueron otorgados importantes poderes, como la capacidad de vetar leyes o de convocar al senado para presentar propuestas.

Por otra parte, en China, durante la dinastía Han (206 a. C. a 220 d. C.), existió también una autoridad civil con un rol similar. Se trataba, en este caso, de un empleado civil conocido como «Yan», quien era designado por el emperador para que ejerza un control permanente del gobierno y de los trabajadores públicos. El Yan, además, estaba encargado de atender las demandas civiles de quienes reclamaban que se habían cometido injusticias administrativas.

Las protestas de los plebeyos en Roma obligaron a las autoridades a negociar con ellos. Así nació la figura del Tribuno de la plebe (imagen: B. Barloccini, licencia CC).

Más allá de estos casos, no cabe duda de que el antecedente más directo de la institución del ombudsman, al menos en lo que respecta a su concepción moderna, tiene su origen en Suecia, en 1809. En efecto, a raíz de las tensiones existentes en aquella época entre la monarquía y el parlamento, surgidas sobre todo durante el reinado de Gustavo III (1771-1792), se decidió que el parlamento nombraría a un representante que debía actuar con independencia de todo poder público y cuya función sería vigilar el cumplimiento de la ley por parte de los jueces y de los empleados del gobierno. A dicha autoridad se le conoció como el ombudsman, palabra del idioma sueco que en castellano significa «representante del ciudadano». El primer ombudsman elegido por el parlamento fue Lars Augustin Mannerheim.

En ese entonces, sin embargo, el rol fundamental del ombudsman se limitaba a la supervisión de la administración pública, cuidando que dicha administración actuara en función y al servicio de la ciudadanía. La idea del ombudsman como defensor de derechos fundamentales de los ciudadanos surgió mucho tiempo después, sobre todo a partir de la creación de la figura del defensor del pueblo español, como veremos más adelante.

Transcurridas varias décadas desde lo ocurrido en Suecia, diferentes Estados fueron adoptando la misma figura, incluso otorgándole además el rango constitucional. Así lo hicieron, por ejemplo, Finlandia en su Constitución de 1919, Dinamarca en su carta de 1953, España en su Constitución de 1978 y Holanda, tras su gran reforma constitucional de 1983. En 1978, además, se fundó también el Instituto Internacional de Ombudsman (IIO), un organismo integrado por las oficinas del ombudsman ubicadas en diversas partes del mundo, creado con el fin de promover y desarrollar los alcances de esta figura. Hoy el IIO cuenta con más de 150 instituciones que participan como miembros plenos, pertenecientes a seis regiones: África, Asia, Asia Austral y Pacífico, Europa, Caribe y América Latina y América del Norte.

La creación del IIO inspiró, a su vez, el desarrollo de instituciones similares de cooperación internacional a nivel regional, las cuales primero estudiaron la figura y luego se dedicaron a promoverla. Algunos ejemplos de estas organizaciones regionales son la Federación Iberoamericana de Ombudsman (FIO), el Consejo Andino de Defensores del Pueblo, el Concejo Centroamericano de Procuradores de Derechos Humanos, la Asociación de Ombudsman del Caribe y la Asociación de Ombudsman del Mediterráneo.

2. La labor del ombudsman

Como se detalla en el preámbulo del estatuto del IIO, hoy en día se reconoce que las tareas principales de un ombudsman, en términos generales, consisten en corregir las injusticias que pudiera cometer cualquier funcionario o institución pública en perjuicio de los ciudadanos, así como en velar por mejorar los servicios prestados al público por el Estado e incluso por privados, cuando ellos brindan estos servicios en virtud de una concesión estatal:

El ombudsman ofrece un examen imparcial y objetivo de las quejas, con el objetivo de corregir las injusticias causadas a una persona como consecuencia de una mala administración. Otro objetivo importante del ombudsman es mejorar los servicios prestados al público, garantizando que las deficiencias sistémicas sean identificadas y corregidas. Desde que surgió en Escandinavia en 1809, el concepto de ombudsman ha sido adoptado y ha ido extendiéndose por todo el mundo. La idea de ombudsman se ha mostrado extraordinariamente adaptable e innovadora sin renunciar a los principios fundamentales independencia, objetividad e imparcialidad de sus orígenes.

No obstante, estrechamente relacionada con esas labores, se encuentra otra que hoy en día se considera como un componente esencial de la función que corresponde cumplir a un ombudsman: la defensa y promoción de los derechos humanos o fundamentales (González Volio, 2003, p. 25). Para lograr cumplir con estos fines, las constituciones o las leyes que regulan esta figura en cada país le otorgan al ombudsman distintas herramientas y capacidades que revisaremos en detalle en los capítulos siguientes.

3. Nuevas formas de ombudsman en el mundo

Pese a que usualmente la labor de un ombudsman se ejerce al interior de la jurisdicción del Estado que lo nombró —independientemente del mecanismo de elección establecido en cada caso—, con el tiempo se han ido desarrollando nuevas variantes de esta institución. Así, hoy en día un ombudsman no necesariamente tiene jurisdicción solamente sobre el territorio de su país.

Por ejemplo, con la firma del Tratado de Maastricht de 1992, se creó la figura del defensor del pueblo europeo, como una institución vinculada directamente con la Unión Europea (UE). Esta autoridad, que no pertenece a ningún Estado independiente y existe de manera paralela a los ombudsman con los que pueda contar cada país miembro de la UE, es elegida por el Parlamento Europeo y actúa principalmente en la jurisdicción del derecho comunitario, esto es, el conjunto de normas que regulan las interacciones, comportamientos y competencias de las autoridades e instituciones que conforman la UE.

De otro lado, no son pocos los Estados que han optado por un diseño que, además de mantener una oficina de ombudsman con jurisdicción nacional, establecen también oficinas descentralizadas e independientes, dedicadas a atender los problemas que pudieran surgir en provincias o en ciudades particulares, a cargo de un ombudsman local. Esto ha ocurrido, por ejemplo, en Argentina, España, México, Pakistán y en Australia. Todos estos son países cuya organización política es federativa (u otra de carácter análogo) y cuentan con oficinas independientes a la del ombudsman, que es nombrado a nivel nacional. Además, cada una de estas oficinas es también un miembro independiente del IIO.

En Argentina, por ejemplo, además del defensor del pueblo de la nación, están también asociadas al IIO la Oficina del Defensor del Pueblo de la Provincia del Chaco, la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Córdoba, la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Jujuy, la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Santa Fe, la Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Neuquén, la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Posadas, el Auditor General de Villa María y la Procuración Penitenciaria de la Nación. En Argentina existen además defensorías a nivel municipal. De manera similar, España cuenta con diez oficinas en igual número de autonomías, que son miembros del IIO, de manera separada del defensor del pueblo nacional. En Pakistán son ocho las oficinas asociadas al IIO, mientras que Australia cuenta con siete oficinas que comparten la misma membresía.

Un caso similar es el del Reino Unido, que cuenta con una oficina del ombudsman del Parlamento y servicios de salud (Parliamentary and Health Service Ombudsman) y además con una oficina de cada país miembro del reino: el ombudsman del gobierno local de Inglaterra (Local Government Ombudsman for England), el ombudsman de los servicios públicos de Irlanda del Norte (Northern Ireland Public Services Ombudsman), el ombudsman de los servicios públicos de Escocia (Scottish Public Services Ombudsman) y el ombudsman de los servicios públicos de Gales (Public Services Ombudsman for Wales). Todas estas instituciones son también miembros independientes del IIO.

Un tercer tipo de evolución del concepto clásico de la institución del ombudsman ha sido la especialización de algunas de sus funciones. Actualmente, por ejemplo, Estados como Australia, Canadá, Costa Rica, Croacia, Dinamarca, Finlandia, Irlanda, Italia, Nueva Zelanda, Noruega y Suecia, han optado por nombrar un ombudsman del niño y del adolescente, con distintas denominaciones, cuya función se concentra netamente en defender los derechos fundamentales y la adecuada atención del sector público para con ese sector de la población. Existen además otros ejemplos de Estados que han tomado pasos intermedios, como el Perú, donde se han creado las defensorías del Niño y del Adolescente como unidades orgánicamente pertenecientes al Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, pero que cumplen un rol similar a un ombudsman en dicho ámbito. Ocurre lo mismo con otras oficinas adscritas a otras entidades de la administración pública, como el Defensor del Asegurado en EsSalud, o el Defensor del Contribuyente en el sector de Economía y Finanzas.

4. Preguntas

1.	¿Cuáles son los antecedentes históricos del defensor del pueblo?
2.	¿Dónde tuvo origen su versión moderna?
3.	¿Se trata de una figura ligada solo a la cultura occidental, o más bien existe en la mayor parte del mundo?
4.	¿Qué esfuerzos existen a nivel internacional para promover la figura del ombudsman?
5.	¿Qué variantes existen al defensor del pueblo convencional?