NOTAS

⁵La priorización. Memorias de los talleres para la construcción de los criterios del nuevo sistema de investigación penal, 2013, disponible en: http://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/123719-Libro-de-priorizaci%C3%B3n-web.pdf

⁶“Innovación en la investigación penal. Informe de rendición de cuentas 2012-2013”, 2013, disponible en: http://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/Informe-rendici%C3%B3n-de-cuentas-unac-2012-2013.pdf

CAPÍTULO PRIMERO

¹En Werner Rohde & Eight Others, por ejemplo, nueve acusados estaban implicados en el homicidio de cuatro mujeres británicas que eran prisioneras de los alemanes. El juez explicó de la siguiente forma el elemento de la consciencia que los acusados debían tener de que su conducta había contribuido al delito: “Si dos o más hombres prepararon un homicidio y uno de ellos estaba a media milla del sitio en el que se llevó a cabo porque, por ejemplo, estaba vigilando que nadie viniera, a pesar de que en realidad no estuvo presente cuando se cometió el delito, si participó en el mismo junto con el autor material, con la consciencia de que este iba a llevar a cabo el homicidio, entonces es tan responsable por el delito como el agente que disparó”. Cfr. Werner Rohde & Eight Others, United Nations War Crimes Commission, Law Reports of War Criminals (UNWCC) (Londres: HMO 1947-1949), vol. V, 56.

²El artículo 1.º del Acto Legislativo 01 de 2012 atribuye al Fiscal General de la Nación la competencia para determinar “criterios de priorización para el ejercicio de la acción penal”.

³La referencia que hace la Directiva 001 de 2012 a “establecer la verdad de los hechos” podría dar lugar a pensar que el contexto es solo una heurística que guía la búsqueda de pruebas. Sin embargo, esta referencia, por sí misma, no excluye las interpretaciones, adversas al debido proceso, según las cuales mediante el propio análisis de contexto se establecería la verdad de los hechos, o esta verdad se establecería en el proceso de construcción del contexto que, desde luego, no ofrece todas las garantías procesales a los investigados.

⁴Aquí debe incluirse una aclaración. Esta crítica no surge de manera específica respecto de la posibilidad del trasplante del análisis de contexto, sino respecto del uso, por jueces domésticos, de conceptos y doctrinas desarrolladas por cortes extranjeras.

⁵Para conocer este punto resulta ilustrativa la discusión que los jueces de la Corte Suprema estadounidense tuvieron en los años 2003 y 2004 sobre la posibilidad de fundar sus decisiones en fuentes extranjeras, cfr. CHOUDHRY (2007) y SAUNDERS (2006, 37).

⁶El texto de estas disposiciones es el siguiente: Artículo 8: “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley”. Artículo 10: “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”. Artículo 11: “1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa. 2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito”.

⁷Artículo 7: “Derecho a la libertad personal. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios. 4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella. 5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio. 6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona. 7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios”. Artículo 8: “Garantías judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a. Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b. Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c. Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d. Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e. Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f. Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g. Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h. Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia”. Artículo 25: “Protección judicial. 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados partes se comprometen: a. A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b. A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c. A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”.

⁸El texto de estas disposiciones es el siguiente: Artículo 3: “Conflictos no internacionales. En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones: […] A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas: […] d. Las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados”. Artículo 49: “Sanciones penales: I. Generalidades. Las Altas Partes Contratantes se comprometen a tomar todas las oportunas medidas legislativas para determinar las adecuadas sanciones penales que se han de aplicar a las personas que hayan cometido, o dado orden de cometer, una cualquiera de las infracciones graves contra el presente Convenio definidas en el artículo siguiente”. Artículo 49, inc. final: “Los inculpados se beneficiarán, en todas las circunstancias, de garantías de procedimiento y de libre defensa, que no podrán ser inferiores a las previstas en los artículos 105 y siguientes del Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra”.

⁹El texto de estas disposiciones es el siguiente: Artículo 3: “Conflictos no internacionales […] se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas (que no participan en las hostilidades): […] d. Las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados”. Artículo 50: “Las Altas Partes Contratantes se comprometen a tomar todas las oportunas medidas legislativas para determinar las adecuadas sanciones penales que se han de aplicar a las personas que hayan cometido, o dado orden de cometer, una cualquiera de las infracciones graves contra el presente Convenio definidas en el artículo siguiente […]. Los inculpados se beneficiarán, en todas las circunstancias, de garantías de procedimiento y de libre defensa, que no podrán ser inferiores a las previstas en los artículos 105 y siguientes del Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra”.

¹⁰El texto de estas disposiciones es el siguiente: Artículo 82: “Los prisioneros de guerra estarán sometidos a las leyes, los reglamentos y las órdenes generales vigentes en las fuerzas armadas de la Potencia detenedora”. Artículo 84: “Únicamente los tribunales militares podrán juzgar a un prisionero de guerra, a no ser que en la legislación de la Potencia detenedora se autorice expresamente que los tribunales civiles juzguen a un miembro de las fuerzas armadas de dicha Potencia por una infracción similar a la causante de la acusación contra el prisionero. En ningún caso se hará comparecer a un prisionero de guerra ante un tribunal, sea cual fuere, si no ofrece las garantías esenciales de independencia y de imparcialidad generalmente reconocidas y, en particular, si su procedimiento no garantiza al acusado los derechos y los medios de defensa previstos en el artículo 105”. Artículo 86: “Un prisionero de guerra no podrá ser castigado más que una sola vez a causa del mismo acto o por la misma acusación”. Artículo 88: “Las prisioneras de guerra no serán condenadas a castigos más severos o tratadas, mientras cumplen su castigo, con más severidad que las mujeres pertenecientes a las fuerzas armadas de la Potencia detenedora castigadas por una infracción análoga. En ningún caso, podrán ser condenadas las prisioneras de guerra a castigos más severos o, mientras cumplan su castigo, ser tratadas con mayor severidad que los hombres pertenecientes a las fuerzas armadas de la Potencia detenedora castigados por una infracción análoga. Después de haber cumplido los castigos disciplinarios o judiciales que se les haya impuesto, los prisioneros de guerra no podrán ser tratados de manera distinta a los otros prisioneros”. Artículo 95: “No se mantendrá en detención preventiva a los prisioneros de guerra acusados de faltas disciplinarias, en espera de una decisión, a no ser que la misma medida sea aplicable a los miembros de las fuerzas armadas de la Potencia detenedora por análogas infracciones, o que así lo exijan los intereses superiores del mantenimiento del orden y de la disciplina en el campamento”. Artículo 96: “Antes de imponer un castigo disciplinario, se informará al prisionero de guerra inculpado, con precisión, acerca de los hechos que se le reprochan y se le dará la oportunidad de que explique su conducta y se defienda. Estará autorizado, en particular, a presentar testigos y a recurrir, si es necesario, a los oficios de un intérprete calificado. Se anunciará la decisión al prisionero de guerra y al hombre de confianza”. Artículo 99: “Ningún prisionero de guerra podrá ser juzgado o condenado por un acto que no esté expresamente prohibido en la legislación de la Potencia detenedora o en el derecho internacional vigentes cuando se haya cometido dicho acto […]. No se podrá condenar a ningún prisionero de guerra sin que haya tenido la posibilidad de defenderse y sin que lo haya asistido un defensor calificado”. Artículo 103: “Las diligencias judiciales contra un prisionero de guerra se llevarán a cabo tan rápidamente como las circunstancias lo permitan y de modo que el proceso tenga lugar lo antes posible”. Artículo 104: “En todos los casos en que la Potencia detenedora haya decidido incoar diligencias judiciales contra un prisionero de guerra, se lo comunicará a la Potencia protectora lo antes posible y, por lo menos, tres semanas antes de la vista de la causa”.

¹¹El texto de estas disposiciones es el siguiente: “Artículo 33: “No se castigará a ninguna persona protegida por infracciones que no haya cometido. Están prohibidos los castigos colectivos, así como toda medida de intimidación o de terrorismo. Está prohibido el pillaje. Están prohibidas las medidas de represalia contra las personas protegidas y sus bienes”. Artículo 43: “Toda persona protegida que haya sido internada o puesta en residencia forzosa tendrá derecho a que un tribunal o un consejo administrativo competente, instituido con esta finalidad por la Potencia detenedora, considere de nuevo, en el más breve plazo, la decisión tomada a su respecto […] la Potencia detenedora comunicará, lo más rápidamente posible, a la Potencia protectora los nombres de las personas protegidas que hayan sido internadas o puestas en residencia forzosa, así como los nombres de las que hayan sido liberadas del internamiento o de la residencia forzosa. En las mismas condiciones, también se notificarán, lo más rápidamente posible, a la Potencia protectora las decisiones de los tribunales o de los consejos mencionados en el párrafo primero del presente artículo”. Artículo 75: “En ningún caso podrá negarse a los condenados a muerte el derecho a solicitar el indulto. No se ejecutará ninguna sentencia de muerte antes de que expire un plazo de, por lo menos, seis meses a partir del momento en que la Potencia protectora haya recibido la comunicación de la sentencia definitiva confirmando la condena de muerte o la decisión de denegar el indulto”. Artículo 78: “Las decisiones relativas a la residencia forzosa o al internamiento se tomarán según un procedimiento legítimo, que determinará la Potencia ocupante de conformidad con las disposiciones del presente Convenio. En tal procedimiento se debe prever el derecho de apelación de los interesados. Se decidirá, por lo que atañe a esta apelación, en el más breve plazo posible. Si se mantienen las decisiones, serán objeto de revisión periódica, a ser posible semestral, por un organismo competente constituido por dicha Potencia”.

¹²El texto de esta disposición es el siguiente: Artículo 75: “Garantías fundamentales: 1. Cuando se encuentren en una de las situaciones a que hace referencia el artículo 1.º del presente Protocolo, las personas que estén en poder de una Parte en conflicto y que no disfruten de un trato más favorable en virtud de los Convenios o del presente Protocolo serán tratadas en toda circunstancia con humanidad y se beneficiarán como mínimo, de la protección prevista en el presente artículo, sin distinción alguna de carácter desfavorable basada en la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión o las creencias, las opiniones políticas o de otro género, el origen nacional o social, la fortuna, el nacimiento u otra condición o cualesquiera otros criterios análogos. Cada Parte respetará la persona, el honor, las convicciones y las prácticas religiosas de todas esas personas […]. 3. Toda persona detenida, presa o internada por actos relacionados con el conflicto armado será informada sin demora, en un idioma que comprenda, de las razones que han motivado esas medidas. Salvo en los casos de detención o prisión por una infracción penal, esa persona será liberada lo antes posible y en todo caso en cuanto desaparezcan las circunstancias que hayan justificado la detención, la prisión o el internamiento. 4. No se impondrá condena ni se ejecutará pena alguna respecto de una persona declarada culpable de una infracción penal relacionada con el conflicto armado, sino en virtud de sentencia de un tribunal imparcial, constituido con arreglo a la ley y que respete los principios generalmente reconocidos para el procedimiento judicial ordinario, y en particular los siguientes: a. El procedimiento dispondrá que el acusado sea informado sin demora de los detalles de la infracción que se le atribuya y garantizará al acusado en las actuaciones que precedan al juicio y en el curso de éste, todos los derechos y medios de defensa necesarios; b. Nadie podrá ser condenado por una infracción si no es sobre la base de su responsabilidad penal individual; c. Nadie será acusado o condenado por actos u omisiones que no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional que le fuera aplicable en el momento de cometerse. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de cometerse la infracción. Si, con posterioridad a esa infracción, la ley dispusiera la aplicación de una pena más leve, el infractor se beneficiará de esa disposición; d. Toda persona acusada de una infracción se presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley; e. Toda persona acusada de una infracción tendrá derecho a hallarse presente al ser juzgada; f. Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable; g. Toda persona acusada de una infracción tendrá derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y a que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo; h. Nadie podrá ser juzgado ni condenado por la misma Parte, de conformidad con la misma legislación y con el mismo procedimiento judicial, por un delito respecto al cual se haya dictado ya una sentencia firme, condenatoria o absolutoria; i. Toda persona juzgada por una infracción tendrá derecho a que la sentencia sea pronunciada públicamente, y j. Toda persona condenada será informada, en el momento de su condena, de sus derechos a interponer recurso judicial y de todo tipo, así como de los plazos para ejercer esos derechos. 5. Las mujeres privadas de libertad por razones relacionadas con el conflicto armado serán custodiadas en locales separados de los ocupados por los hombres. Su vigilancia inmediata estará a cargo de mujeres. No obstante, las familias detenidas o internadas serán alojadas, siempre que sea posible, en un mismo lugar, como unidad familiar. 6. Las personas detenidas, presas o internadas por razones relacionadas con el conflicto armado disfrutarán de la protección otorgada por el presente artículo, incluso después de la terminación del conflicto armado, hasta el momento de su liberación definitiva, repatriación o reasentamiento. 7. A fin de evitar toda duda en cuanto al procesamiento y juicio de personas acusadas por crímenes de guerra o crímenes contra la humanidad, se aplicarán los siguientes principios: a. Las personas acusadas de tales crímenes deberán ser sometidas a procedimiento y juzgadas de conformidad con las normas aplicables del derecho internacional, y b. Cualquiera de esas personas que no disfrute de un trato más favorable en virtud de los Convenios o del presente Protocolo, recibirá el trato previsto en el presente artículo, independientemente de que los crímenes de que se la acuse constituyan o no infracciones graves de los Convenios o del presente Protocolo. 8. Ninguna de las disposiciones del presente artículo podrá interpretarse de manera que pueda limitar o infringir cualquier otra disposición más favorable y que ofrezca a las personas comprendidas en el párrafo 1 una mayor protección en virtud de otras normas aplicables del derecho internacional”.

¹³Aun si desde una perspectiva crítica se piensa que siempre la defensa está en inferioridad de condiciones frente a la acusación, es claro que el análisis de contexto hace que dicha inferioridad sea más prominente. Construir un contexto necesita la participación de un equipo interdisciplinar y del despliegue de técnicas de investigación de alto costo.

¹⁴En contraste, el legislador sí delineó las formas de investigación penal tradicional en el Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004.

¹⁵No existe una relación de implicación necesaria entre priorización y análisis de contexto. El análisis de contexto es una metodología que puede usarse para investigar casos priorizados o no priorizados. Asimismo, es posible investigar casos priorizados con la metodología tradicional o con la metodología de análisis de contexto.

¹⁶Según la jurisprudencia constitucional, las siguientes regulaciones de los derechos fundamentales deben establecerse por medio de leyes estatutarias: “i) normas que desarrollan y complementan los derechos, ii) que regulan solamente los elementos estructurales esenciales, iii) que regulan de forma directa su ejercicio y también el desarrollo de su ámbito a partir del núcleo esencial definido en la Constitución, iv) que refieran a los contenidos más cercanos al núcleo esencial, v) que regulan aspectos inherentes al ejercicio y principalmente lo que signifique consagrar límites, restricciones, excepciones y prohibiciones que afecten el núcleo esencial, vi) cuando el legislador asuma de manera integral, estructural y completa la regulación del derecho, vii) que aludan a la estructura general y principios reguladores pero no al desarrollo integral y detallado, regulando así la estructura fundamental y los principios básicos, y viii) que refieran a leyes que traten situaciones principales e importantes de los derechos”. Cfr., por todas, la Sentencia C-511 de 2013, MP: NILSON PINILLA PINILLA. Esta sentencia sintetiza toda la jurisprudencia constitucional sobre la materia.

¹⁷El investigado debe tener la oportunidad de hacerse parte y defenderse en el proceso penal desde el comienzo. En este sentido, el artículo 126 CPP establece: “El carácter de parte como imputado se adquiere desde su vinculación a la actuación mediante la formulación de la imputación o desde la captura, si esta ocurriere primero. A partir de la presentación de la acusación adquirirá la condición de acusado”.

^* Agradezco a un árbitro anónimo por sus sugerencias de forma y de fondo al borrador de este escrito.

CAPÍTULO SEGUNDO

¹Se habla por ejemplo de la indefinición de su temporalidad, el carácter sistemático de las conductas llamadas a ser priorizadas, entre otras. Sobre el particular cfr. KAI AMBOS (coord.), Justicia Transicional y Constitución. Análisis de la Sentencia C-579 de 2013 y la doctrina de la sustitución de la Constitución, Bogotá, KAS, 2014.

²La estrechez del enfoque constitucional responde a la distribución del trabajo para la investigación del equipo CEMAC, donde el estudio del derecho internacional de los derechos humanos, del derecho internacional humanitario y del derecho penal internacional es materia específica de trabajo de otros autores y capítulos.

³Ver igualmente el estudio reciente sobre la Directiva n.º 1 de 2012 y la política del análisis de contextos en Colombia, en DAVID MARTÍNEZ OSORIO, Manual de análisis contextual para la investigación penal en la Dirección Nacional de Análisis y Contextos (DINAC) de la Fiscalía General de la Nación, ICTJ, junio de 2014, pp. 3-7.

⁴Son ellas: “análisis criminal”, “criterio de priorización”, “política de priorización”, “fines de priorización”, “máximo responsable”, “patrones criminales”, “priorizar”, “regla de priorización”, “situación priorizable” y “test de priorización”.

⁵En efecto, como se aprecia en el informe de rendición de cuentas 2012-2013 producido por la Unidad de Análisis y Contextos de la Fiscalía al año de implementación de la Directiva, la priorización de casos no solo se ha producido en torno de los crímenes cometidos en el marco el conflicto armado sino que ha cubierto otras categorías cuya gravedad y carácter representativo así lo determinan. Sin distinguir entre unos y otros se destacan las investigaciones sobre las FARC-EP, violencia contra miembros de la UP, ejecuciones extrajudiciales, contratación estatal en Bogotá, Montes de María, violencia contra periodistas. Cfr. UNAC, Innovación en la investigación penal. Informe de rendición de cuentas 2012-2013, recuperado en: http://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/Informe-rendici%C3%B3n-de-cuentas-unac-2012-2013.pdf

⁶Aunque, como enseguida se verá, con anterioridad la jurisprudencia constitucional, al estudiar normas de derecho procesal penal de Justicia Transicional, advierte en ellas su previsión implícita o la necesidad de su aplicación (secc. I, 3, A).

⁷Es el caso de una de las instituciones usuales de la Justicia Transicional, que permiten que una conducta delictiva que es sancionada en el régimen común con mayor severidad, reciba un tratamiento punitivo más benigno, “sea mediante la imposición de penas comparativamente más bajas, la adopción de medidas que sin eximir al reo de su responsabilidad penal y civil, hacen posible su libertad condicional, o al menos el más rápido descuento de las penas impuestas” (C-771 de 2011, fundamento 4.1; ver también, entre otras, sentencias C-715 de 2012 y C-579 de 2013). Otro tanto sucede con relación a la distinción trazada entre los delitos conexos al delito político y los delitos comunes (cfr., p. ej., Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 11 de julio de 2007, MP: YESID RAMÍREZ BASTIDAS y JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA, Acta 117, segunda instancia, rad. 26945, tít. V.1.1, punto 4).

⁸Diccionario Real Academia de la Lengua, consultado en: www.rae.es Voz “inherente”.

⁹“En resumen, la ley demandada en los artículos analizados no incorpora mecanismos idóneos para que efectiva y realmente pueda satisfacerse el derecho a la verdad. De una parte las personas que se limiten a reconocer los delitos que el Estado les impute como integrantes de tales grupos pero que no confiesen delitos adicionales anteriores a la desmovilización del grupo específico al cual pertenecían y cometidos con ocasión de la acción del respectivo bloque o frente no pierden los beneficios que la ley les confiere sobre los delitos reconocidos. Pese al silencio y el ocultamiento, si el Estado no llega a identificarlos como autores de otros delitos, ellos seguirán gozando de los beneficios que la ley les otorga, a pesar de que se encontrará gravemente afectado el derecho a la verdad de las víctimas de tales delitos. Pero si el Estado llegare a demostrar la vinculación de estas personas con otros delitos con ocasión de su pertenencia al grupo armado específico antes de la desmovilización, tiene, adicionalmente, que probar que la omisión en la confesión fue intencional. De otra manera, se le aplicarán al perpetrador nuevamente los beneficios que la ley contempla. En esos términos, la persona sería condenada a pagar una “pena alternativa” que puede, incluso, suponer la libertad inmediata” (fundamento 6.2.2.1.7.23).

¹⁰Por eso, advertía atrás, “el Estado debe adoptar mecanismos procesales idóneos para asegurarse que las personas a quienes se beneficia a través de la imposición de penas alternativas reducidas respecto de los delitos cometidos, colaboren eficazmente en la satisfacción de los derechos a la verdad de sus propias víctimas […]. De otra forma el Estado estaría renunciando a su deber de adelantar investigaciones serias y exhaustivas sobre los hechos dentro de un plazo razonable, y estaría sacrificando desproporcionadamente el derecho de las víctimas a conocer la verdad integral y fidedigna de lo ocurrido” (fundamento 6.2.2.1.7.21).

¹¹“Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado”.

¹²Contemplada desde el régimen común de Justicia Procesal Penal, en el artículo 250, inciso 1.º CP, modificado por el artículo 2.º del Acto Legislativo n.º 3 de 2002, como excepción al deber de persecución penal, para los casos que establezca el legislador, “dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías”. Dicho desarrollo legal se introdujo en la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal), artículos 321 a 330, posteriormente modificada en especial por la Ley 1312 de 2009. Sobre sus alcances, importancia, significado, poderes de configuración legislativa, existe amplia jurisprudencia constitucional. Cfr., entre otras, sentencias C-673 y C-979 de 2005, C-095 y C-209 de 2007, C-738 de 2008, C-936 de 2010, entre otras.

¹³La norma decía en otro apartado: “para la aplicación del principio de oportunidad, ni siquiera plantea actividad investigativa al interior del proceso de restitución, no obstante la gravedad, continuidad y sistematicidad de los delitos que dieron lugar al despojo, usurpación o abandono forzado de tierras por parte de los criminales u organizaciones criminales, y la violación a gran escala de los derechos humanos que estas conductas supusieron, y a la multiplicidad de víctimas y el accionar de los perpetradores a través de estructuras con un alto grado de organización, de manera que no se diseña una estrategia investigativa a nivel micro, ni a nivel macro” (fundamento 8.6, iii)I).

¹⁴En el mismo sentido CLAUDIA LÓPEZ observa: “Por su parte, a través de decisiones judiciales, la Corte Constitucional (Corte Constitucional, 12 de julio de 2006, 18 de mayo de 2006 y 22 de febrero de 2006) y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que actúa como tribunal de segunda instancia así como la Jefatura de Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz –por medio de memorandos y directrices– han tratado de brindar estrategias para dar salida al problema de la masividad de autores y conductas punibles. Los esfuerzos institucionales dirigidos a enfrentar esta gran problemática al interior del proceso de justicia y paz no solo están ubicados en los sectores judiciales y ejecutivos del Estado; el Congreso de la República, a través de la Ley 1592 de 2012, ha propuesto modificaciones a la Ley 975 de 2005, dentro de las cuales se encuentra una transformación sustancial al enfoque de investigación que ha venido manejando la Fiscalía al interior de esta Unidad especial Justicia transicional”: CLAUDIA LÓPEZ DÍAZ, “Selección y priorización de delitos como estrategia de investigación en la justicia transicional”, 2012, en: http://www.scielo.org.co/pdf/rfdcp/v42n117/v42n117a08.pdf Consultado el 20 de abril de 2014.

¹⁵Sobre los distintos memorandos producidos entre el año 2006 y 2010, por la Jefatura de la Unidad de Justicia y Paz en los que se incluyeron como elementos generales de investigación, entre otras cosas, la génesis, la estructura, la organización, la georeferenciación, la determinación de sus miembros integrantes y sus fuentes de financiación, cfr. ANDREAS FORER y CLAUDIA LÓPEZ DÍAZ, “Selección y priorización de casos como estrategia de investigación y persecución penal en la justicia transicional en Colombia”, en KAI AMBOS (coord.), Selección y priorización como estrategia de persecución en los casos de crímenes internacionales. Un estudio comparado, Bogotá, GIZ, 2011, pp. 242-245.

¹⁶Se habla de las “ejecuciones extrajudiciales, tortura, desapariciones forzadas, violencia sexual contra la mujer en el conflicto armado, desplazamiento forzado y reclutamiento ilegal de menores, cuando sean calificados como delitos de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática” (fundamento 9.9.4), a las que se alude cuando en el inciso 3.º del art. 1.º del Acto Legislativo n.º 1 de 2012 excluye de las competencias de selección legislativa de delitos por investigar, el investigación, juzgamiento y sanción de “las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario”.

¹⁷i) Respeto, que consiste en una actitud negativa, de abstención de interferencia en el disfrute de los derechos; ii) protección, ante terceros que interfieran con su ejercicio; y iii) garantía, de contenido obligacional positivo es decir, que “implica el deber del Estado de adoptar todas las medidas que sean necesarias y que, de acuerdo a las circunstancias, resulten razonables para asegurar el ejercicio de esos derechos” (fundamento 8.1.2).

¹⁸Por ello pueden ser máximos responsables no solo los líderes que ordenaron la comisión de los hechos, sino también quienes los apoyaron, como es el caso de los narcotraficantes; así mismo quienes se beneficiaron de la actividad delictiva, como ocurre con los personajes de la vida pública que ya han sido condenados por sus pactos con estructuras armadas al margen de la ley.

¹⁹Por ello pueden ser máximos responsables no solo a los líderes que ordenaron la comisión de los hechos, sino también a quienes los apoyaron, como es el caso de los narcotraficantes; así mismo quienes se beneficiaron de la actividad delictiva, como ocurre con los personajes de la vida pública que ya han sido condenados por sus pactos con estructuras armadas al margen de la ley, tendientes a la comisión de delitos contra el derecho internacional humanitario o los derechos humanos.

²⁰Así en los crímenes de guerra, el contexto de violencia corresponde al conflicto armado; en los delitos de genocidio, el contexto de violencia consiste en la destrucción (intencionalmente buscada por el autor) total o parcial de un grupo protegido; y en los delitos de lesa humanidad, el contexto se “constituye a través de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil”.

²¹KAI AMBOS, Treatise on International Criminal Law, vol. 1, “Foundations and General Part”, Oxford University Press, 2013, 84 y 85.

²²Como se interpreta en el elemento sistemático de los delitos de lesa humanidad (cita la sentencia a WERLE: Tratado de derecho penal internacional, Valencia, Tirant lo Blanch, 2011, p. 478). Katanga, decisión del 30 de septiembre de 2000: “[T]he expression ‘widespread or systematic’ in article 7(1) of the Statute excludes random or isolated acts of violence”.

²³De esta manera cerró el problema de inconstitucionalidad que se formulaba en la demanda con relación a los crímenes de guerra, los cuales como se alegaba, no se distinguen por haber sido cometidos de manera sistemática, sino por su gravedad. La Corte, en la solución del asunto, vincula el carácter sistemático de las conductas no a los crímenes en cuanto tales, sino a su ocurrencia dentro de un escenario de conflicto armado interno y por tanto de violencia generalizada.

²⁴Sobre el particular, es oportuno destacar que durante los debates que antecedieron a la promulgación del Acto Legislativo n.º 1 de 2012 este aspecto relacionado con la “sistematicidad, la gravedad y la representatividad” se consagró, precisamente, atendiendo al hecho de que no todos los crímenes de guerra ameritan ser seleccionados porque no apuntan a los máximos responsables. Ocurre, v. gr., con el uso de emblemas de entidades humanitarias “o la destrucción de bienes, que si bien son graves, no necesariamente deberían ser seleccionados si de lo que se trata es de concentrarse en los crímenes más graves”. Cfr. Informe de conciliación al proyecto de Acto Legislativo n.º 14 de 2011 del Senado, y 94 de 2011 de la Cámara, 14 de junio de 2012.

²⁵La ineficacia de la investigación caso por caso se evidencia en los procesos de Justicia y Paz, en los cuales según la ponencia para primer debate en la Cámara de Representantes, “solamente se habían proferido cuatro (4) sentencias de un total de 39.546 hechos confesados, por lo cual en palabras de dicha ponencia serían necesarios más de cien (100) años para poder sancionar a todos los responsables, lo cual tendría muy poco sentido, pues en ese momento ya habrían fallecido las víctimas y los propios victimarios” (fundamento 8.3.2).

²⁶GONZALO VILLA ROSAS, “La Sentencia C-579 de 2013 y la doctrina de la sustitución de la Constitución”, en AMBOS (coord.), Justicia Transicional y Constitución, cit., pp. 100-101.

²⁷“Artículo 3.º La Constitución Política tendrá un nuevo artículo transitorio que será el 67, así: ‘Artículo Transitorio 67. Una ley estatutaria regulará cuáles serán los delitos considerados conexos al delito político para efectos de la posibilidad de participar en política. No podrán ser considerados conexos al delito político los delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad y genocidio cometidos de manera sistemática, y en consecuencia no podrán participar en política ni ser elegidos quienes hayan sido condenados y seleccionados por estos delitos’”.

²⁸“[A]rtículos 1, 2, 40, 103, 104, 105, 106, 155, 171, 176, 190, 202, 207, 232. 249, 264, 299, 303 y 312 de la Constitución” (fundamento 8.1).

²⁹“[L]a Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 23), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 25), Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (Artículo 5.C), Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (Artículo 42), Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (Artículo 7), Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer (Artículos I, II, III), y Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales (Artículo 6)” (ibíd.).

³⁰“[L]os artículos 179 numeral 1.º, 197 inciso 2.º, 232 numeral 3.º y 299 inciso 3.º, todos de la Constitución”.

³¹“Sentencias C-127 de 1993; C-171 de 1993; C-214 de 1993; C-069 de 1994; C-009 de 1995; C-456 de 1997; C-695 de 2002; C-1055 de 2003; C-037 de 2004; C-780 de 2004; C-537 de 2008; y C-011 de 2010, entre otras” (fundamento jurídico 8.1, nota al pie 151).

³²Adicionalmente se establece que “[l]a información que surja de los procesos de Justicia y Paz deberá ser tenida en cuenta en las investigaciones que busquen esclarecer las redes de apoyo y financiación de los grupos armados organizados al margen de la ley” (art. 10.º de la Ley 1592 de 2012, que modifica el art. 15 de la Ley de Justicia y Paz).

³³No se pasa por alto la dificultad para reconocer el margen de priorización que cabría a la Fiscalía en cumplimiento de este precepto, comoquiera que, según las obligaciones asumidas por el Estado frente al derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, el despojo de tierras puede representar una violación de derechos humanos y una violación grave de los mismos. Cfr. Despojo de tierras campesinas y vulneración de los territorios ancestrales, Bogotá, Comisión Colombiana de Juristas y GIZ, 2011, pp. 21-38.

³⁴Expedido en efecto por la Jefatura Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz, para ser ejecutado en el año 2013, disponible en: http://www.fiscalia.gov.co/jyp/wp-content/uploads/2012/04/Plan-de-Accion-de-Priorizacion-de-la-Unidad.pdf

³⁵Desarrollada mediante los decretos extraordinarios 17 y 20 de 2014.

³⁶Cfr. al respecto los decretos leyes 20 y 21 de 2014.

³⁷Prevista en el Decreto Ley 36 de 2014.

³⁸Como se indica en las notas que preceden, no ha sido el único decreto ley expedido con ocasión de la ley de facultades extraordinarias. Sin embargo, es el que concreta dentro del diseño institucional de la Fiscalía General de la Nación la priorización y la construcción de contextos como ingrediente propio a la estructura y funcionamiento de la entidad.

³⁹Cfr., entre muchas, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, CP: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ, 14 de agosto de 2008, rad. 11001 03 26 000 1999 00012 01 (16230), actor: Javier Obdulio Martínez Bossa, demandado: Comisión Nacional de Televisión.

⁴⁰Al respecto ha dicho el Consejo de Estado: “se considera no viciado de nulidad un acto administrativo que fue ilegal en el momento de su nacimiento, si la norma señalada como quebrantada ha desaparecido de la vida jurídica en el momento de preferirse el fallo por el juez administrativo, por derogatoria, subrogación, o por haber sido declarado inexequible o nula, o porque haya recibido sustento legal con posterioridad a su expedición”: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, CP: AMADO GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ, 8 de abril de 1997, rad. S-650, actor: Francisco Luis Buitrago, demandado: Servicios Administrativos y el Gobernador del Departamento del Valle; también en: Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP: CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA, 15 de diciembre de 1993, rad. 2816, actor: Municipio de Honda, demandado: Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, rad.: 795, actor: Municipio del Líbano, demandado: Departamento Nacional de Planeación; Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, CP: JACOBO PÉREZ ESCOBAR, 2 de abril de 1982, actor: Jaime Calderón Gámez (electoral).

⁴¹Cfr. infra, secc. II, 2, G, b.

⁴²Cfr. supra, secc. I, B, c.

⁴³Que estudió bajo el sistema de control previo e integral, la ley 1285 de 2009 que reformó la ley 270 de 1996, Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (LEAJ), relevante aquí en cuanto a lo que observó respecto del artículo 16, por el cual se introduce un nuevo artículo 63A: “Del orden y prelación de turnos”.

⁴⁴Esa exigencia es desarrollo de los artículos 13 y 29 CP. Sin embargo, esta regla no es absoluta, pues “bajo circunstancias extraordinarias el Legislador puede establecer excepciones, siempre y cuando las mismas se encuentren debidamente justificadas y se reflejen como razonables” (fundamento 5.16, 3).

⁴⁵En la disposición que adicionó la Ley estatutaria de la administración de justicia, se destacan las siguientes: “(i) la seguridad nacional, (ii) prevenir la afectación grave del patrimonio nacional, (iii) resolver procesos que involucren a graves violaciones de los derechos humanos o crímenes de lesa humanidad, y, (iv) los asuntos de especial trascendencia social”. A su respecto la Corte manifestó que “estos motivos son constitucionalmente válidos para modificar, excepcionalmente por supuesto, la regla general de prelación de turnos para fallo conforme a su ingreso a los despachos judiciales. Esas razones son admisibles frente a los principios y valores constitucionales, pues por su importancia económica, humana y social, involucran asuntos de alto impacto y sensibilidad en la comunidad” (fundamento 5.16, 4).

⁴⁶En este punto se hace referencia en particular al precedente recogido por la Sentencia C-169 de 2014, que siguiendo las sentencias C-646 de 2001 y C-756 de 2008, estableció que entre los criterios para definir “si un asunto está o no sometido a la reserva de ley estatutaria en virtud del artículo 152 literal a) de la Constitución”, se encuentran, que se trate de una regulación que contenga “desarrollos y complementos cualificados de los derechos fundamentales [C-013 de 1993]” o que disponga sobre “asuntos propios del núcleo normativo de derechos fundamentales [C-756 de 2008]” o “si se definen los elementos estructurales esenciales del derecho fundamental [C-818 de 2011]” (fundamento 21).

⁴⁷Otras alteraciones al orden y prelación en efecto se han establecido en leyes ordinarias, disposiciones que se han declarado constitucionales. Así en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, que establece esa regla general, analizada en Sentencia C-248 de 1999; en la Ley 1105 de 2006, artículo 7.º, incisos 2.º y 3.º, exequible según la Sentencia C-735 de 2007.

⁴⁸Por ello en la Sentencia C-713 de 2008 sobre lo previsto en el artículo 63A LEAJ con respecto a la “facultad atribuida al Procurador General de la Nación para solicitar el trámite y fallo preferente de ciertos procesos”, la Corte dijo que “para garantizar parámetros de igualdad”, se debe extender “en todas las instancias judiciales y no sólo en las altas corporaciones judiciales”, por lo que condiciona la previsión normativa, “en el entendido de que el Procurador General de la Nación también podrá elevar la solicitud de trámite preferente a cualquier autoridad judicial, la cual decidirá en el marco de su autonomía e independencia” (fundamento 5.16, 4).

⁴⁹Por eso concluye la Sentencia C-713 de 2008 que “es importante advertir que será la respectiva autoridad judicial la responsable de examinar cada caso en particular, para determinar si se cumplen o no las exigencias legales que permiten modificar la prelación de turnos, debiendo siempre justificar de manera satisfactoria el cambio de orden para fallo” (ibíd.).

⁵⁰Es lo que ha ocurrido con la llamada “Constitución viviente” empleada por la Corte Constitucional en diversos casos cuando se enfrenta a una cosa juzgada constitucional que desde el punto de vista formal le impide formular un nuevo pronunciamiento más acompasado con la realidad. Por ello ha dicho que “en un momento dado, a la luz de los cambios económicos, sociales, políticos, e incluso ideológicos y culturales de una comunidad, no result[a] sostenible, a la luz de la Constitución, –que es expresión, precisamente, en sus contenidos normativos y valorativos, de esas realidades–, un pronunciamiento que la Corte haya hecho en el pasado, con fundamento en significaciones constitucionales materialmente diferentes a aquellas que ahora deben regir el juicio de constitucionalidad de una determinada norma” (C-774 de 2001). Sobre el punto, cfr. también, entre otras, sentencias C-570 de 2012, C-332 de 2013 y C-334 de 2013.

⁵¹HERNANDO VALENCIA VILLA, “Introducción a la Justicia transicional”, conferencia magistral impartida en la Cátedra Latinoamericana “Julio Cortázar” de la Universidad de Guadalajara, México, el 26 de octubre de 2007, p. 1 y 2, disponible en http://escolapau.uab.es/img/programas/derecho/justicia/seminariojt/tex03.pdf

⁵²Ver el conocido trabajo en el que ELSTER da cuenta de numerosos registros de medidas o situaciones de justicia transicional a lo largo de la historia: JON ELSTER, , Buenos Aires, Katz, , pp. -.